CSDJ - F11001010200020140180400ADJUNTA20140822104921-2014

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL / Duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201401804 00 (9682-20) Aprobado según Acta de Sala No. 64 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar de Puerto Asís (Putumayo) y la Fiscalía Novena Especializada de Pasto (Nariño), por el conocimiento de la investigación penal que por el delito de Homicidio de los ciudadanos BRAYAN YESID YATACUE SECUE, JOSÉ ANTONIO JACANAMEJOY, JOSÉ YINER ESTERILLA OBANDO y el menor D. A. L., se adelanta en

averiguación de responsables. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, fueron expuestos por la Fiscalía Novena Especializada de Pasto de la siguiente manera: “El acontecer fáctico que concita la atención de la Administración de Justicia en esta oportunidad, se identifica con los ocurridos el día 17 de mayo de 2014 en horas de la madrugada, en zona rural de la vereda Rancherías, Corregimiento la Cofania, (Jardines de Sucumbios) comprensión municipal de Ipiales Nariño, coordenadas geográficas No.00º 24’33” W 077º 11’ 59”, para la oportunidad y lugar indicados por parte de integrantes del Ejército Nacional, Batallón Energético y Vial No. 9 – Batallón BARUC 3 se dio de baja a: BRAYAN YESID YATACUE SECUE, JOSÉ ANTONIO JACANAMEJOY, JOSÉ YENER ESTERILLA OBANDO y en menor (….), muerte ocurrida según los dichos de los militares en combate contra integrantes del frente 48 de las ONT-FARC, grupo rebelde al cual pertenecían los interfectos”(folio 229 c. o.)” sic para lo transcrito. 2.- La Fiscal Segunda Especializada de Puerto Asís (Putumayo) mediante Oficio No. 344 del 22 de mayo de 2014 remitió las diligencias por competencia al Director Seccional de Fiscalías de Pasto, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en la vereda Ranchería, sector Nuevo Renacer, municipio de Ipiales, Nariño (folio 1 c. o.).

3.- Mediante Resolución No. 0128 del 23 de mayo de 2014, El Subdirector Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Nariño, autorizó la conformación de un grupo de tareas especiales, el cual estaría integrado por el Fiscal Noveno Especializado de Pasto, el Subdirector Seccional de Policía Judicial C. T. I., de Nariño, para desarrollar el programa metodológico correspondiente dentro de la investigación radicada con el No. 86568610757201480245, por el delito de Homicidio, en averiguación de responsables (folio 79 c. 0.). 4.- El Fiscal Noveno Especializado de Pasto, elaboró el programa metodológico (folios 80 a 84 c. o.), asimismo las respectivas órdenes de policía judicial (folios 85 a 92 c. o.). 5.- Obra a folios 103 a 106 c. o., Informe de la Misión ORDOP: MARISCAL 3. 6.- El Comandante del Tercer Pelotón Compañía “B” BAEEV9, Capitán WALTER JAVIER GARZÓN PABÓN, mediante escrito del 17 de mayo de 2014, informó al Teniente Coronel Comandante del Batallón Especial Energético y Vial No. 9, sobre los hechos ocurridos en la mencionada fecha, en la vereda Rancherías del municipio de IpìalesNariño, (folio 109 c. o.). 7.- Obra dentro del plenario copia de la “orden de operaciones MARISCAL 3 a la orden de operación NÉMESIS” (folios 110 a 117 c. o.). 8.- La Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) presentó el 23 de

mayo de 2014 solicitud de “ACCIÓN URGENTE” al Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, para tramitar la investigación de los hechos en los cuales fueron dados de baja BRAYAN YESID YATACUE SECUE, JOSÉ ANTONIO JACANAMEJOY, JOSÉ YINER ESTERILLA OBANDO y el menor D. A. L., (folios 132 a 134 c. o.). 9.- A folios 135 a 139 c. o., se observa copia de la denuncia instaurada por la Comisión de Derechos Humanos del Movimiento Político y Social Marcha Patriótica 10.- El Sindicato Nacional de Trabajadores del Sistema Agroalimentario SINALTRAINAL mediante escrito del 26 de mayo de 2014 dirigido al señor Presidente de la República de Colombia, solicitó que se investigara, determinara y castigara a los autores materiales e intelectuales de los hechos investigados (folios 163 a 168 c. o.). 11.- La Secretaria General de la organización FOS – Organización de Cooperación Internacional con vínculos directos a la Federación General del Trabajo de Bélgica (FGTB) -, denunció “el asesinato de cuatro jóvenes ocurrido el día 17 de mayo de 2014. Todos eran miembros de Fundaprogresa, filial de la Federación Nacional Sindical Unitaria Agropecuaria – FENSUAGRO-CUT de Colombia” (folios 181 a 183 c. o.). 12.- El servidor del Cuerpo Técnico de Investigación, CARLOS ERNESTO CIFUENTES MAYA rindió informe el 18 de junio de 2014, sobre las actuaciones realizadas al interior de la investigación adelantada por la

muerte de BRAYAN YESID YATACUE SECUE, JOSÉ ANTONIO

JACANAMEJOY, JOSÉ YINER ESTERILLA OBANDO y el menor D. A. L.,

(folios 204 a 212 c. o.), a saber:

1. Se realizó desplazamiento hasta los municipios de Puerto Asís y Mocoa, donde fueron entrevistadas personas del GROIC que tuvo conocimiento de los hechos y se adelantaron los correspondientes

Actos Urgentes.

2. Se llevó a cabo revisión del proceso radicado con el No. 865686107570201180781 el cual se adelanta por la investigación de los delitos de Homicidio Agravado con Fines Terroristas y Rebelión, donde fue víctima el señor JESÚS ERNESTO MUÑOZ VALENCIA quien era miembro activo del Ejército Nacional (soldado regular) quien falleció como consecuencia de la acción cometida por el Frente 48 de las FARC.

3. Del Instituto Nacional de Medicina Legal de Puerto Asís, se obtuvieron cuatro protocolos de necropsia realizados a los cadáveres de actuaciones realizadas al interior de la investigación adelantada por la

muerte de BRAYAN YESID YATACUE SECUE, JOSÉ ANTONIO

JACANAMEJOY, JOSÉ YINER ESTERILLA OBANDO y el menor D.

A. L.,.

4. La Registraduría Nacional del Estado Civil remitió las respectivas cartillas decadactilares de los occisos.

5. Se solicitó a la Justicia Penal Militar informara si sobre los mismos hechos investigados en este proceso se ha iniciado proceso penal y disciplinario en dicha jurisdicción.

6. Se solicitó al Ejército Nacional información sobre la operación NÉMESIS MARISCAL 3 con el fin de establecer la línea de mando.

7. También se solicitó a los medios de comunicación la información que sobre los hechos investigados tuvieran.

8. Se obtuvo Cd el cual contiene información respecto a la orden de batalla del 48 Frente de las FARC, en la cual se relaciona como parte de su estructura al hoy occiso BRAYAN YESID YATACUE SECUE.

9. Se solicitó al Instituto Nacional de Medicina Legal una impresión del Sistema de Informe de Plena Identidad realizado a los cadáveres de

BRAYAN YESID YATACUE SECUE, JOSÉ ANTONIO

JACANAMEJOY, JOSÉ YINER ESTERILLA OBANDO y el menor D.

A. L.,. 10.Hasta la elaboración del presente informe la Policía Judicial no se ha desplazado al sitio de ocurrencia de los hechos, por cuanto se requiere tener información más precisa, como la diagramación de las trayectorias de los proyectiles de armas de fuego en los cadáveres de los occisos, posiciones de las víctimas y victimarios, para poder realizar una diligencia de reconstrucción; además la condiciones de seguridad del sector no facilitan el desplazamiento del personal, por cuanto se tiene conocimiento de la presencia del Frente 48 de las FARC. 11.Asimismo, no se cuenta con suficiente información para poder efectuar un perfil victimológico de los occisos, excepto respecto de BRAYAN YESID YATACUE SECUE a quien se relaciona como miembro activo del 48 Frente de las FARC. 13.- Obra igualmente dentro del expediente, la entrevista realizada a JORGE ARMANDO SUÁREZ VEGA, Jefe GROIC MocoaPutumayo – Teniente SIJIN, quien sobre los hechos investigados manifestó: “para el día 17 de

mayo de 2014, yo recibí una llamada a mi equipo celular como a eso de las 04:30 de la mañana por parte de mi Teniente Coronel JAIRO MOLANO quien es oficial B2 de la sección de inteligencia de la Brigada, donde me manifestó que organizara el grupo de Policía judicial con el fin de realizar una inspección al lugar de los hechos ya que se había presentado un combate y se tenían unas personas dadas de baja y unos elementos materiales probatorios para recolectar. (….) yo me encontraba en la Brigada Móvil en el Batallón de Puerto Asís, para coordinar y verificar si requerían algún tipo de apoyo, el Subintendente PEDRO SOLEDAD no ingresó al sitio, en coordinación en el sitio actuó el patrullero ARANGO. (…) Por teléfono me comentaron que en sitio encontraron cuatro cuerpos, unas armas largas fúsiles AK-47, unos cambuches a los alrededores de una casa y una estructura en madera conocida comúnmente como “Chongo”, la cual se utiliza para procesar la hoja de coca” (folios 213 a 215 c. o.). 14.- La Policía Judicial, escuchó en declaración a JONATHAN ANDRÉS ARJONA ROJAS, quien manifestó que el día de los hechos se encontraba en el Batallón de Infantería ubicado en el kilómetro 5 de Puerto Asís, su compañero recibió una llamada del Teniente SUÁREZ, Jefe del GROIC informándole que debían alistarse porque iban a recoger unas bajas que el Batallón BAEEW 9 había dado (folios 216 a 219 c. o.). 15.- De la misma manera fue entrevistado por parte de la Policía Judicial,

CARLOS ADOLFO TREJOS quien señaló que el 17 de mayo de 2014 cuando ocurrieron los hechos recibió una llamada del teniente SUÁREZ, Jefe del GROIC, donde le manifestó que debían alistarse porque junto con sus compañeros debían desplazarse hasta el Batallón Santa Ana para llevar a cabo una diligencia de inspección técnica a cadáver, al llegar al lugar le ordenaron que tomara comunicación con los habitante de la casa que había cerca del sitio donde se encontraron los occisos, para efectuar las respectivas entrevistas (folios 220 a 222 c. o.). 16.- El Fiscal Noveno Especializado de Pasto (Nariño) el 21 de julio de 2014 ante el conflicto positivo de jurisdicción propuesto por el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar radicado en el Corregimiento Santa Ana, comprensión municipal del municipio de Puerto Asís, resolvió no acceder a dicha solicitud. 17.- La Jurisdicción Penal Militar. El señor Juez Noveno Especializado de Pasto, en la diligencia celebrada el 21 de julio de 2014, sintetizó la petición del Juez 72 de Instrucción Penal Militar de la siguiente manera: “El señor Juez 72 al situar la competencia para adelantar la investigación en la Justicia Penal Militar, argumenta que en el caso que llama la atención las pruebas allegadas a la indagación que adelanta su despacho, le permiten establecer que el procedimiento efectuado por los uniformados estuvo representado en el despliegue de labores ofensivas en procura del mantenimiento del orden interno, y que fue dentro de dicho contexto que se produjo la muerte de

cuatro combatientes de objetivos militares debidamente armados y equipados, quienes han venido participando directamente en las hostilidades, que se enfrentaron a fuego en contra de los miembros de la tropa y que fueron neutralizados en cumplimiento de un procedimiento respaldado constitucional y legalmente, y amparado en una orden de operaciones que como documento público goza de la presunción de legalidad de la actuación, de conexidad con el servicio y de presunción de inocencia del servidor público que suscribe y/o ejecuta la operación militar , presunciones que no han sido desvirtuadas- (…) Se precisa en el auto en mención por el señor Juez representante de la Justicia Castrense, que la muerte de los cuatro afectados en este caso, se produjo dentro de una acción legítima de combate por parte de los militares que desplegaron una acción ofensiva enmarcada dentro de una orden de operaciones, con total respeto de las normas de Derecho Internacional Humanitario, siendo claramente este suceso un acto relacionado con el servicio y por ende de competencia de la Justicia Penal Militar, gracias al cual fue posible neutralizar a los cuatro miembros de la segunda comisión del frente 48 de las FARC”. (Folios 230 y 231 c .o. primera instancia). 18.- Jurisdicción ordinaria. El doctor HAMILTON LASSO MOLINA, en su condición de Fiscal Noveno Especializado de Pasto, luego de hacer un recuento de los precedentes sobre el fuero militar, adujo que analizando desprevenidamente las probanzas recaudadas por el Juzgado 72 Penal Militar, en la presente investigación, permitían colegir por lo menos hasta ese momento que la

actuación adelantada en la Justicia Castrense resulta sesgada y por el momento lejana de ser integral, por cuanto existen versiones de terceros que se contrapone al actuar legítimo de los militares en este caso, los que inexorablemente deben escucharse para su posterior valoración y confrontación entre las pruebas de cargo y de descargo, pues aparecen serios interrogantes los cuales no pueden pasarse por alto y por el contrario deben despejarse en el trámite de la investigación, así se aclararía si la muerte de los obitados correspondió a una acción realizada como actividad del servicio o existe ruptura sobre ese particular. Por lo anterior consideró el representante de la Fiscalía General de la Nación que la competencia para continuar conociendo de la investigación por la muerte de BRAYAN YESID YATACUE SECUE, JOSÉ ANTONIO JACANAMEJOY, JOSÉ YINER ESTERILLA OBANDO y el menor D. A. L., radica en la Jurisdicción Ordinaria, razón por la cual solicita al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria que el conflicto se resuelva a favor del Juez Natural, es decir, la Jurisdicción Ordinaria Penal (folios 229 a 242 c. o. ).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía Novena Especializada de Pasto (Nariño) y el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar de Puerto Asís (Putumayo), conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la

Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar de Puerto Asís (Putumayo) y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía Novena Especializada de Pasto (Nariño), quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de Homicidio de BRAYAN YESID YATACUE SECUE, JOSÉ ANTONIO JACANAMEJOY, JOSÉ YINER ESTERILLA OBANDO y el menor D. A. L., hechos ocurridos el 17 de mayo de 2014.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los

hechos, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.

Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes supuestamente participaron en la comisión del delito de Homicidio, al momento de los hechos eran miembros activos de la Policía Nacional, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero

militar, es decir la calidad de miembros de la Policía Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia

para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un

vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen

como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen

inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de

pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitir