CSDJ - F11001010200020140182200ADJUNTA20141017100946-2014

FUNCIONARIOS / Única Instancia FUNCIONARIOS / irregularidades en el trámite a su cargo TERMINACIÓN Y ARCHIVO / la conducta endilgada no fue cometida por los investigados La figura del incidente de desacato, fue consagrada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al Operador Judicial para ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201401822 00 (9692-20) Aprobado según Acta de Sala No. 87 ASUNTO Procede la Sala a evaluar el mérito de la presente indagación preliminar seguida contra la doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, en su condición de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, originada en la queja instaurada por la

señora ANA OLGA MARÍN LÓPEZ.

ANTECEDENTES Y ACTUACIONES PROCESALES 1.- A través del oficio No. 4784 – 2104 – 2012, la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, remitió, por competencia, la queja instaurada por la señora ANA OLGA MARÍN LÓPEZ contra la doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, Magistrada de esa Corporación, a quien acusó de no haber resuelto, dentro de los 10 días siguientes, el incidente de desacato promovido el 30 de mayo de 2014, al interior de la acción de tutela radicada bajo el No. 2014-2102T. Indicó la querellante, que en razón a la orden impartida en el fallo de tutela, la Nueva EPS, debía autorizar, dentro de las 48 horas siguientes, le fuera practicada una cirugía plástica en el Hospital Universitario San Ignacio de Bogotá, pero ante el incumplimiento de la orden judicial, promovió incidente de desacato, el cual lleva más de 1 mes en trámite, no obstante, el término de 10 días para su resolución, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, y lo establecido en la sentencia C – 367 de 2014, de la Corte Constitucional (fls. 1 a 11 c.o.). 2.- Mediante auto del 8 de septiembre de 2014, la Magistrada Ponente ordenó la indagación preliminar en aras de verificar la ocurrencia de los hechos denunciados en la queja, para lo cual se decretó la práctica de pruebas (fls. 8 a 10 c.o.).

3.- En fecha 11 de septiembre de 2014, la Secretaría Judicial de esta Corporación adelantó la notificación personal a la doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, del auto de indagación preliminar (fl. 16 c.o.), y el 16 de septiembre de 2014, la del señor Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial y la Policía Judicial (fl.17 c.o.). 4.- La Secretaria Judicial de esta Sala, a través de la constancia No. 04712014 del 15 de septiembre de 2014, informó que la doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, se desempeña desde el 1 de mayo de 2014 a la fecha, en provisionalidad, como Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá; asimismo, se allegaron copia de los acuerdos mediante los cuales se ha designado a la disciplinable, en otras oportunidades, como Magistrada en esa Corporación (fls. 18 a 34 c.o.) 5.- La Secretaría Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en oficio No. 6191 DEC del 15 de septiembre de 2014, remitió copia de la acción de tutela No. 2014-2102, y del cuaderno de desacato (fl. 35 c.o. y 2 c. anexos). 6.- La Coordinadora del Área de Talento Humano de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, a través del oficio No. DESAJ 14 – TH – 3406 del 12 de septiembre de 2014, allegó

constancia de los sueldos devengados por la doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, en su condición de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, desde el mes de mayo de 2014 a la fecha (fls. 37 y 38 c.o.). 7.- La doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, en escrito del 19 de septiembre de 2014, deprecó el archivo de las actuaciones a su favor, al considerar que no incurrió en falta disciplinaria alguna. Explicó la Magistrada PACHECO ÁLVAREZ, que estando a cargo de la tutela No. 2014-2102, de ANA OLGA MARÍN LÓPEZ contra la Nueva EPS y otros, el 16 de mayo de 2014, tuteló el derecho fundamental a la salud de la accionante, ordenando a las entidades accionadas realizaran los trámites necesarios a efecto de autorizarse y programarse una cita a la accionante con el cirujano plástico, para ser atendida por un presunto tumor alojado en su brazo izquierdo. Aseguró la disciplinable, que la señora ANA OLGA MARÍN LÓPEZ, el 30 de mayo siguiente, radicó un escrito informando del incumplimiento de las entidades accionadas de la orden impartida en el fallo de tutela, dándosele el siguiente trámite: “El 9 de junio las diligencias ingresaron al despacho y con auto del 10 siguiente se dio aplicación al artículo 27 del Decreto 2591, requiriendo a las accionadas el cumplimiento del fallo. El 16 de ese mes la Secretaría remitió

comunicaciones a las mencionadas y el 9 de julio a las 4:30 p.m., el asunto fue entregado en la oficina de la Abogada Asistente, que lo pasó al despacho el 14 siguiente, fecha en la cual, ante el incumplimiento de parte de las accionadas se abrió incidente de desacato, ordenando notificar a éstas de manera personal.” (Sic). Agregó la versionista, que el 24 de julio de 2014, volvió el incidente a su Despacho, y con auto del día siguiente ordenó solicitar a la Nueva EPS, respuesta a lo expuesto por la accionante, librándose los oficios pertinentes por la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdicción Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el día 28 del mismo mes y año. Continúo su exposición, señalando que el 13 de agosto de los corrientes, la Nueva EPS, allegó escrito, informando “que el 22 de julio, incluso, antes de que se ordenara oficiar a la EPS, se había practicado la cirugía a la accionante, que se hallaba citada para el primero de agosto siguiente a efecto de retirarle los puntos. Las diligencias fueron entregadas en la oficina de la Abogada asistente el 14 de agosto, pasaron al Despacho el 22 siguiente y con auto de esa fecha se ordenó el archivo del desacato, por incumplimiento del fallo de amparo constitucional.” (Sic). De lo anterior, concluyó la funcionaria encartada, que el trámite dado al incidente de desacato fue expedito, al punto de impulsarse el mismo, a más tardar al día siguiente de entrar a su Despacho, habiendo surtido además,

las ordenes por ella emitidas, pues con fundamento en sus determinaciones el Hospital San Ignacio practicó la cirugía requerida por la accionante, dentro de los 7 días siguientes a inicio del incidente, por lo cual carecía de objeto continuar con éste. Resaltó la Operadora Judicial, que si bien no ordenó de manera inmediata el archivo del trámite incidental, este hecho, en primer lugar, no vulneró el deber funcional el cual le asistía, pues lo esencial en el caso de autos, era la materialización del cumplimiento del fallo de tutela; adujo además, que el 22 de agosto de 2014, surtió el formalismo de dar por terminado el incidente. Finalizó su intervención, advirtiendo de la elevada carga laboral asignada a su Despacho, bordeando la misma los 900 procesos, la cual fue morigerada a partir del 27 de agosto pasado, con la remisión de algunos asuntos a la Sala de Descongestión. Al igual, reiteró, haber dado un trámite expedito al incidente de desacato en mención de conformidad con lo dispuesto en la sentencia C-367 de 2014, de la Corte Constitucional (fls. 39 a 42 c.o.). 8.- En oficio No. CSBTSA14-3697 del 18 de septiembre de 2014, la Secretaria General de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, informó de los permisos otorgados a la doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, en su condición de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de ese Seccional desde el mes de mayo de 2014 a la fecha. (fl. 43 c.o.).

9.- La Secretaría Judicial de esta Corporación, en fecha 2 de octubre de 2014, expidió certificado de antecedentes disciplinarios de la doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, en donde consta que la funcionaria no registra sanción alguna; asimismo, incorporó el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación, de igual fecha, en la que se informó de la ausencia de antecedentes e inhabilidades de la aquí investigada (fls. 44 y 45 c.o.). 10.- A través de la Constancia No. SJ JJJ 48433 del 2 de octubre de 2014, la Secretaría Judicial de esta Sala, informó que no cursa ni ha cursado otra investigación contra la doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, por los hechos objeto de la presente actuación. (fl. 48 c. 1ª Instancia).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 256 de la Constitución Política y el numeral 3° del artículo 112 de la ley 270 de 1996, esta Colegiatura es competente para investigar a los Magistrados de los Consejos Seccionales de la Judicatura del país. 2.- De la inculpada.- La Secretaría Judicial de esta Corporación, certificó que la doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, funge como Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, en provisionalidad, desde el 1 de mayo de 2014, para lo cual aportó copia del Acuerdo No. 050 del 30 de abril de 2014, en el cual se ordenó su

nombramiento (fls. 19 a 22 c.o.). 3.- Presupuestos normativos. Establece el artículo 210 de la Ley 734 de 2002 que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa, cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el mismo Código. Así, dispone el artículo 73 de la misma codificación que el archivo definitivo de la actuación disciplinaria procede cuando se encuentre plenamente acreditado uno cualquiera de los siguientes presupuestos: 1) Que el hecho atribuido no existió, 2) Que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, 3) Que el investigado no la cometió, 4) Que existe una causal de exclusión de responsabilidad, 5) O que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. 4.- Caso concreto. La señora ANA OLGA MARÍN LÓPEZ, presentó queja contra la doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a quien acusó de incurrir en irregularidades en el trámite del incidente de desacato promovido por el incumplimiento del fallo de tutela, proferido al interior de la acción de amparo radicada bajo el No. 2014-2102T. Puntualizó la querellante, que en razón a la orden impartida en el fallo de tutela, la Nueva EPS, debía autorizar, dentro de las 48 horas siguientes, le fuera practicada una cirugía plástica en el Hospital Universitario San Ignacio de Bogotá, pero ante el incumplimiento de la orden judicial, promovió

incidente de desacato, el cual lleva más de 1 mes en trámite, no obstante, el término de 10 días para su resolución, previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, y lo establecido en la sentencia C – 367 de 2014, de la Corte Constitucional. Ahora bien, de conformidad con la prueba recaudada, se evidencia que efectivamente la señora ANA OLGA MARÍN LÓPEZ promovió acción de tutela contra el Ministerio de Salud, la Superintendencia de Salud, el Hospital Universitario San Ignacio, la Nueva EPS y la Clínica Colsubsidio, la cual correspondió, por reparto, al Despacho de la doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, en su condición de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, bajo el radicado 110011102000201402102 00 (ver c. anexo.). Surtidas las etapas procesales, la Sala Jurisdicción Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, con ponencia de la Magistrada OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, en fallo del 16 de mayo de 2014, tuteló el derecho fundamental a la salud a la señora ANA OLGA MARÍN LÓPEZ, ordenando a la Nueva EPS, “que de no haber expedido la autorización para la atención médica de la accionante, lo haga en el término improrrogable de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, y en segundo

término, se ORDENA al Hospital San Ignacio, que igualmente, luego de expedida la autorización, si es que aun no se ha hecho, en el término de cuarenta y ocho horas siguientes a la expedición de la autorización, o de la notificación de este fallo, si ya se expidió aquella, procede a fijar una fecha para la cita de la accionante con el médico cirujano plástico, la cual deberá programarse dentro de los cinco (5) días siguientes a dicha notificación, requiriendo a las accionadas para que no incurran nuevamente en demoras para efectos de la atención médica de la paciente, ordenando las citas en términos razonables.” (Sic) (fls. 21 a 34 c. anexo c.). Frente al incumplimiento del fallo en mención, la señora ANA OLGA MARÍN LÓPEZ, en fecha 30 de mayo de 2014, promovió incidente de desacato contra la Nueva EPS y el Hospital Universitario San Ignacio; dándosele, en lo pertinente a este investigativo, el siguiente trámite: - El 30 de mayo de 2014, la señora ANA OLGA MARÍN LÓPEZ, radicó ante la Secretaría Judicial de la Sala Jurisdicción Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá (fl. 1 c. anexo c.). - Según constancia secretarial, el 9 de junio de 2014, la actuación pasó al Despacho de la doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ (fl. 2 c. anexo c.). - Mediante auto del 10 de junio de 2014, la Magistrada PACHECO

ÁLVAREZ, dispuso, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, se oficiara a las entidades accionadas para que informaran si habían dado cumplimiento al fallo de tutela, “y si no lo han hecho, requiéraseles para que procedan en tal sentido, de manera inmediata, o más tardar dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, informando a la jurisdicción sobre dicho cumplimiento.” (Sic). - Recibidas las contestaciones de la Caja Colombiana de Subsidio Familiar, COLSUBSIDIO, y de la Superintendencia de Salud, las actuaciones pasaron al Despacho de la doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, en fecha 9 de julio de 2014 (fl. 18 c. anexo c). - En auto del 14 de julio de 2014, la Disciplinable, declaró abierto el incidente de desacato, atendiendo lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 135 del Código de Procedimiento Civil, ordenando notificar personalmente a las accionadas y correr traslado por el término de 3 días. (fl. 19 c. anexo c.). - En oficio No. SGJ 1961 del 22 de julio de 2014, el representante legal para asuntos judiciales del Hospital Universitario San Ignacio, informó que en ese mismo día, a las 12:00 p.m. estaba programada la cirugía de la accionante ANA OLGA MARÍN LÓPEZ (fls. 29 y 30 c.). - Las actuaciones pasaron al Despacho de la funcionaria inculpada, el

24 de julio de 2014, con las respuestas allegadas por la Caja Colombiana de Subsidio Familiar, COLSUBSIDIO, y del Hospital Universitario San Ignacio (fl. 33 c. anexo c.). - Al verificar que la Nueva EPS, no se había pronunciado respecto del trámite incidental, la Magistrada OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, en auto del 25 de julio de 2014, ordenó se reiterara el requerimiento a esa EPS, sobre el cumplimiento del fallo de tutela, y específicamente sobre la autorización al procedimiento quirúrgico a practicársele a la señora ANA OLGA MARÍN LÓPEZ (fl. 37 c. anexo c.). - En escrito radicado el 13 de agosto de 2014, el apoderado general para Tutelas de la Región Centro Oriente de la Nueva EPS, informó del cumplimiento del fallo desde el 22 de julio pasado, además que la señora ANA OLGA MARÍN LÓPEZ, se encontraba citada para el 1 de agosto de 2014, para retirársele los puntos de la cirugía (fls. 43 y 44 c. anexo c.). - Según constancia secretarial, la actuación pasó al Despacho de la doctora PACHECO ÁLVAREZ, en fecha 14 de agosto de 2014, con la respuesta dada por la Nueva EPS. (fl. 45 c. anexo c.). - En proveído del 25 de agosto de 2014, la doctora OLGA FANNY PACHECO ÁLVAREZ, en su condición de Magistrada de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, ordenó el archivo del trámite incidental (por carencia actual de

objeto), al considerar debidamente cumplido el fallo de tutela (fl. 46 c. anexo c.). Ahora bien, previo al análisis probatorio y de definición de responsabilidad disciplinaria, es preciso indicar por la Sala, que la figura del incidente de desacato, fue consagrada en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, facultando al Operador Judicial para ejercer acciones correctivas y sancionatorias a quien desacate una orden de tutela, la cual debe imponerse previo el trámite de un incidente, tendiente a determinar la responsabilidad de ese incumplimiento, ofreciendo plenas garantías para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, el cual de culminar con decisión de carácter sancionatoria debe consultarse con el Superior. La imposición de la sanción debe estar revestida de la determinación certera de la responsabilidad subjetiva de la autoridad accionada o del Juez ad quem en el incumplimiento de las órdenes emitidas en el fallo de tutela. Lo anterior, en el entendido que no sólo se debe valorar el componente objetivo, pues al originarse una sanción, con consecuencias que acarrean la limitación y ejercicio de derechos fundamentales, como, incluso, la privación de la libertad, se hace necesario indagar en la responsabilidad subjetiva, esto es el factor intelectivo y cognitivo que motivó a la autoridad accionada al incumplimiento de la orden judicial. Tales razones motivaron al constituyente a desarrollar regladamente un trámite incidental ante el incumplimiento de un fallo de tutela, normas cuyo contenido se encuentra en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, en

cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ARTÍCULO 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. “La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. (Negrillas fuera del texto). La Corte Constitucional como máximo Guardián de la Carta Política, en

desarrollo de su labor de preservación y respecto por la Constitución, y en especial como protectora de los derechos fundamentales, se pronunció sobre el tema en los términos siguientes:1 “4. Artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento de las órdenes de tutela La jurisprudencia consignada en la sentencia T-458 de 2003, proferida por la Sala Sexta de Revisión, se reitera en su totalidad. Dijo la parte motiva de la mencionada sentencia: “La parte resolutiva de un fallo de tutela expresamente contiene la orden que debe ser cumplida. La autoridad que brindó la protección tiene competencia para la efectividad del amparo al derecho conculcado. Como principio general, es el Juez de primera instancia el encargado de hacer cumplir la orden impartida, así provenga de fallo de segunda instancia o de revisión, ya que mantiene la competencia hasta tanto no se cumpla la orden a cabalidad. Como corolario de incumplimiento puede surgir el incidente de desacato. Pero cumplimiento y desacato son dos instrumentos jurídicos diferentes. (negrillas fuera de texto). “.......” “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la 1 Sentencia SU-1158 de diciembre 4 de 2003. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. orden con fundamento en los artículo 23 y 27 del decreto 2591 de

1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad

es subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.”

5. Diferencias entre cumplimiento y desacato Las citadas sentencias T-458 de 2003 y T-744/03 establecen las diferencias entre el cumplimiento y el desacato: “Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela.

Además, el trámite del cumplimiento no es un prerequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero

esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.

4. Las diferencias entre el desacato y el cumplimiento son las siguientes: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.

La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En consecuencia, el juez competente debe estar permanentemente alerta para que la orden de tutela sea cumplida y, aún de oficio, debe emplear todos los mecanismos necesarios para que el derecho fundamental no sea violado o no se amenace su violación. Para tal fin, el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela, debe aplicar no solamente el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, sino el artículo 23 del decreto 2591 de 1991 que lo faculta para establecer todos los efectos para el caso concreto, evitar toda nueva violación y amenaza, perturbación o restricción y disponer todo “lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. Es decir que el

juez no puede omitir lo jurídicamente permitido para hacer cumplir la orden de tutela. Y, si cumple con tal deber, no se le puede decir que ha incurrido en una vía de hecho (…)”. En un reciente pronunciamiento, la Guardiana de la Constitución (sentencia C-367 de 2014), estableció, ante la omisión legislativa relativa, de fijarse un término determinado o determinable para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, “no habrán de transcurrir más de diez días, contados desde su apertura”. Al punto, refirió Corte Constitucional, en la sentencia de C – 367 de 2014: “4.4.5. En vista de las anteriores circunstancias, el que la norma demandada no fije un término determinado o determinable para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, siendo éste un elemento esencial para armonizar con el mandato constitucional de cumplimiento inmediato del fallo de tutela, implica la existencia de una omisión legislativa relativa. Esta omisión, además, quebranta el mandato explícito del artículo 89 de la Constitución, que señala el deber del legislador de establecer, además de los mecanismos de protección de derechos previstos en los artículos 86 a 88 ibídem, los demás recursos, acciones y procedimientos necesarios para la protección de los derechos, y desconoce el artículo 228 ibíd., conforme al cual todas las actuaciones procesales ante la administración de justicia deben tener un término y éste debe observarse con diligencia. Ante la afirmación de que existe una omisión legislativa relativa, compartida por la mayoría de los

intervinientes y por el Ministerio Público, caben dos posibles alternativas de solución. La primera es la de exhortar al Congreso de la República para que fije dicho término. La segunda es la de tratar de subsanar la omisión legislativa relativa a partir del mandato de la propia Constitución, en especial de su artículo 86, que fija un término máximo para lo que califica como inmediato en materia de tutela. 4.4.6. Este tribunal, sin dejar de reconocer que el legislador puede fijar un término en la ley para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela, como lo hizo en su oportunidad con la solicitud de cumplimiento, opta por la segunda alternativa enunciada. Y lo hace porque encuentra en la propia Constitución un criterio fundado para determinar, de manera objetiva y razonable, cómo podría entenderse en el tiempo el mandato constitucional de que la protección de los derechos fundamentales y el cumplimiento de los fallos de tutela sean inmediatos, y porque considera que de la circunstancia de que no haya término para resolver el trámite incidental de desacato a un fallo de tutela se siguen dos graves consecuencias inconstitucionales, pues (i) se prolonga en el tiempo la vulneración de los derechos fundamentales o su amenaza, con el riesgo de que el daño a los mismos se consume y sea irreparable, y (ii) se vulnera otros derechos fundamentales como el acceso a la justicia y el debido proceso sin dilaciones injustificadas, se desconoce importantes deberes del Estado y, en especial, de la administración de justicia, y se incumple con un explícito mandato constitucional. 4.4.6.1. En efecto, en el inciso cuarto del artículo 86 de la Constitución,

se plasma un límite objetivo para decidir sobre el reclamo de protección inmediata de derechos fundamentales, valga decir, para fijar el tiempo que puede transcurrir entre la solicitud de tutela y su resolución, que no puede ser superior a diez días. Por lo tanto, no es irrazonable asumir que, si el cumplimiento del fallo de tutela debe ser inmediato, sea que esto ocurra en razón de la solicitud de cumplimiento o sea que ocurra como consecuencia del trámite incidental de desacato, para este fin tampoco sea posible superar los diez días, contados desde su apertura. Por el contrario, así se sigue del objeto de la acción de tutela, que es la protección de los derechos fundamentales, y del derecho de acceso a la justicia, que no se satisface con el mero fallo de tutela, sino que requiere de su efectividad, de tal suerte que el derecho vulnerado sea restablecido o que la amenaza cese. 4.4.6.2. Si la propia Constitución fija un término de diez días, como suficiente para resolver la solicitud de tutela, con el ejercicio probatorio y argumentativo de las partes y del juez que es necesario para ello, en razón de la inmediatez que es propia de los asuntos de tutela, no hay razón alguna para asumir que este mismo tiempo sea suficiente para resolver el trámite incidental de desacato, con respeto de las garantías del debido proceso y, en especial, del derecho de defensa de quien se afirma ha incurrido en desacato[51], tratándose como se trata del deber constitucional de cumplir inmediatamente el fallo de tutela. A pesar de ser un trámite breve, en todo caso se debe comunicar la iniciación del incidente a la persona de quien se afirma ha incurrido en desacato,

para que pueda ejercer su derecho a la defensa y aportar o solicitar las pruebas necesarias para demostrar el cumplimiento del fallo de tutela o la imposibilidad de dicho cumplimiento, pues para que se configure el desacato se requiere, entre otras condiciones, demostrar la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) de la persona incumplida y el vínculo de causalidad entre ésta y el incu