CSDJ - F11001010200020140182300ADJUNTA20141211190503-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201401823 00

Registro proyecto: 28 de noviembre de 2014

Aprobado según Acta N° 99 de 3 de diciembre de 2014 Conflicto positivo entre las jurisdicciones penal REFERENCIA: militar y penal ordinaria Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar y DESPACHOS Fiscalía 2 Especializada de Medellín y

INVOLUCRADOS:

Antioquia PROCESADOS: En averiguación Asigna la competencia a la jurisdicción penal DECISIÓN: ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 2 Especializada de Medellín y Antioquia, respecto de la investigación penal que tramitan ambas jurisdicciones contra integrantes de la Unidad Boyacá 31 del Batallón de Infantería No 10 “Coronel Atanasio Girardot”, por la muerte de Jesús María Ávila Díaz, en hechos ocurridos el 2 de junio de 2011, en la vereda Cuchilla del Huevo del municipio

Valdivia, Departamento de Antioquia.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 2 de junio de 2011, tropas del Batallón de Infantería No 10 hicieron

presencia en la finca Santa Fe de la vereda Clavellinos – Cuchilla del Huevo, municipio de Valdivia, Antioquia, en desarrollo de la misión táctica de registro No 054 JUTO 3 y la orden de operaciones Falcón IV, por cuanto el Comando de la Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401823 00 Unidad tuvo conocimiento de la presencia en este lugar de “un grupo de bandidos fuertemente armados pertenecientes a las bandas criminales al servicio del narcotráfico”, que atemorizaban a la población civil. Al llegar al lugar, y luego de hacer un registro, se presentó un combate de encuentro con un grupo de 4 a 5 delincuentes.1 Una vez el combate armado logró calmarse y el enemigo replegarse, se registró el terreno y se halló, aproximadamente a 600 metros de distancia de una casa de la finca2, el cuerpo sin vida de un sujeto de sexo masculino y se encontró material de guerra y de intendencia3.

2. El 15 de febrero de 2012 el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar, entonces a cargo de la investigación, le solicitó a la Fiscalía 2 Especializada de Medellín y Antioquia que estudiara la posibilidad de remitirle las diligencias, por competencia, por cuanto, hasta ese momento, para el titular del Juzgado de Instrucción Penal Militar “no existe duda que posibilite la inoperancia del fuero castrense”4.

3. El 26 de febrero de 2012 la Fiscalía 2 Especializada le respondió al Juzgado de Instrucción Penal Militar que no era posible acceder a su solicitud por

cuanto la Fiscalía “tiene claro que los hechos a investigar radican en la justicia ordinaria, porque según los elementos materiales de prueba recaudados, “se puede inferir que existe duda de la existencia del supuesto combate con miembros de la Fuerza Militar, y ello hace que el fuero castrense desaparezca”. Le solicitó al Juzgado enviar a la Fiscalía las diligencias adelantadas o en su defecto, “seguir los lineamientos establecidos en el Código de Procedimiento Penal, para solicitar ante el Juez de control de garantías que se entrabe el conflicto de competencias”5.

4. El 14 de julio de 2011 el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar avocó el conocimiento de la investigación y declaró la apertura de investigación preliminar 1 Según las versiones libres de cuatro de los integrantes del Batallón de Infantería No 10 que estuvieron el día de los hechos en la fina Santa Fe, el grupo de personas pertenecientes a las BACRIM que disparó contra la tropa estaba integrado por 4 o 5 personas, folios 143 a 174, cuaderno del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar. 2 Información suministrada por dos de los integrantes del Batallón de Infantería No 10 que estuvieron presente el día de los hechos en la finca Santa Fe, folios 143 a 174, cuaderno del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar. 3 Resumen de los hechos realizado por el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar, en el escrito en el que le solicita a la Fiscalía que le envíe las diligencias, por competencia, 13 de junio de 2013, folios 195 y 196,

cuaderno del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar. 4 Folio 103, cuaderno del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar. 5 Folio 104, cuaderno del Jugado 32 de Instrucción Penal Militar. 2 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401823 00 en averiguación de responsables, por el delito de homicidio de un individuo, al parecer, integrante de las bandas criminales (BACRIM) al servicio del narcotráfico6.

5. El 13 de junio de 2013 el Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar le solicitó nuevamente a la Fiscalía la remisión, por competencia, de la investigación por la muerte de Jesús María Ávila Díaz, “toda vez que hasta el momento no existe ningún asomo de duda sobre la capacidad jurídica para conocer de este caso, la cual debe estar radicada exclusivamente en la jurisdicción penal castrense.

Sostuvo el Juez de Instrucción Penal Militar que para él “no existe duda alguna hasta este momento sobre la existencia del combate y la pertenencia de NN Jesús María Ávila Díaz a la estructura criminal de las BACRIM o los autodenominados Urabeños”7.

6. El 17 de julio de 2013 la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar dispuso que el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar asumiera la carga laboral del Juzgado 22 de Instrucción Penal Militar, por lo que mediante acta general de este último juzgado, se dispuso la entrega al Juzgado 32 de Instrucción Penal

Militar, entre otras, de la presente investigación8.

7. El 11 de diciembre de 2013 el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar le solicitó nuevamente a la Fiscalía el envío de las diligencias, por competencia, teniendo en cuenta que “con el material probatorio obrante por ahora se colige que la competencia recae en la justicia penal militar”. El Juez le manifestó a la Fiscalía que en caso de no compartir los argumentos expuestos, respetuosamente le solicita que envíe copia de las diligencias adelantadas en su despacho, especialmente las desarrolladas con ocasión de los actos urgentes, con el fin de hacer un estudio integral de las diligencias y si resulta pertinente, provocar el correspondiente conflicto de competencia9.

8. El 12 de febrero de 2013 la Fiscalía 2 Especializada le informó al Juez de Instrucción Penal Militar, “por tercera vez, que no es el momento en esta etapa de indagación acceder al envío de las diligencias” en las que “aparece como occiso el señor Jesús María Ávila Díaz”, por cuanto la Fiscalía “tiene claro que los 6 Folio 24, cuaderno del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar. 7 Folios 195 y 196, cuaderno del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar. 8 Folio 199, cuaderno del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar. 9 Folios 219 y 220, cuaderno del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar.

3 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401823 00 hechos investigados radican en la justicia ordinaria, de acuerdo con los elementos

materiales probatorios y la evidencia física legalmente recaudada a la fecha, en los cuales no se puede inferir que exista un combate y menos que se estuviera en uso de sus funciones, con miembros del Ejército Nacional, es así que el fuero castrense desaparece, radicando sin duda alguna la competencia en la Fiscalía General de la Nación”. En consecuencia, la Fiscalía le solicitó al Juzgado de Instrucción Penal Militar el envío de todos los elementos materiales probatorios que tenga ese juzgado, porque, como bien lo ha manifestado el Juzgado, no es posible adelantar dos investigaciones por los mismos hechos10.

9. El 21 de julio de 2014 el Juzgado Noveno Penal Municipal de Medellín con funciones de control de garantías decidió remitir a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la solicitud que presentó el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar el 19 de marzo de 2014 de realizar una audiencia de conflicto de jurisdicciones, teniendo en cuenta que por el homicidio de Jesús María Ávila Díaz se están adelantando dos investigaciones, una en el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar y la otra en la Fiscalía 2 Especializada de Medellín y Antioquia. El Juez 32 indicó que su solicitud busca evitar violaciones del derecho al debido proceso de los investigados y de las posibles víctimas11.

10. El 23 de octubre de 2014 el ponente de esta decisión, al observar que no contaba con la información necesaria para que la Sala procediera a dirimir el conflicto positivo de jurisdicción surgido entra el Juzgado 32 de Instrucción Penal

Militar y la Fiscalía 2 Especializada de Medellín y Antioquia, dispuso solicitar a ambas autoridades que expusieran las razones por las cuales consideran que tienen la competencia para conocer la investigación penal por el homicidio de Jesús María Ávila Díaz12.

11. El 31 de octubre de 2014 el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar solicitó a esta Sala asignar a la justicia penal militar la investigación por los hechos ocurridos el 2 de junio de 2011 en la vereda Cuchilla de Huevo13.

El Juez 32 consideró que según las pruebas recaudadas hasta el momento, “emerge con claridad que la jurisdicción aplicable a este caso es la jurisdicción 10 Folios 223 y 224, cuaderno del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar. 11 Folios 2, 3 y 18, cuaderno del Juzgado Noveno Municipal de Medellín con funciones de control de garantías. 12 Folios 4 y 5, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura. 13 Folios 10 a 16, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura. 4 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401823 00 penal militar, porque se dan los elementos objetivo y subjetivo de que habla la Carta Magna en su artículo 221”. El Juez 32 de Instrucción Penal Militar, en primer lugar, manifestó que la Fiscalía, en virtud del convenio interadministrativo que existía para la época de los hechos con el Ministerio de Defensa, realizó los actos urgentes y determinó que la competencia era de la justicia penal ordinaria, y que los mismos hechos fueron

puestos en conocimiento de la justicia penal militar, razón por la cual el juzgado a su cargo inició la correspondiente investigación penal. Explicó que esta es la razón por la que existen dos investigaciones por los mismos hechos. Sostuvo que la primera razón para solicitar la entrega de la competencia a la justicia penal militar radica en la decisión del Consejo de Estado de declarar nulo el acuerdo interadministrativo suscrito entre el Ministerio de Defensa y la Fiscalía General de la Nación. El Juez 32 indicó que el Consejo de Estado sostuvo que de conformidad con la Constitución Política y el código penal militar, la justicia castrense debe conocer la investigación en primer lugar y después de analizar los elementos de prueba recaudados determinar si continúa con la investigación o si la remite a la justicia penal ordinaria. El segundo argumento para solicitar que la competencia se asigne a la justicia penal militar se deriva de la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, que estableció dos requisitos para que una conducta sea investigada por la justicia penal militar: uno de carácter subjetivo y otro de carácter funcional. El Juez 32 indicó que en este caso se reúnen ambos requisitos. El primero, porque “el personal que hacía parte de la unidad militar que dio el resultado muerte”, para la fecha de los hechos, eran todos miembros activos del Ejército Nacional, en concreto, de la unidad Boyacá 31 del Batallón de Infantería No 10. En cuanto al segundo requisito, el Juez 32 sostuvo que para que este se cumpla, la conducta debe tener relación directa con el servicio y que para determinar si esto es así, se deben analizar los elementos de prueba obrantes en las diligencias. Indicó que en

este caso la relación directa de la conducta con el servicio surge del cumplimiento de la orden de operaciones Falcón IV, misión táctica de registro JUTO 3, emanada del Comando del Batallón de Infantería No 10 y autenticada por el oficial de operaciones. Esta orden de operaciones es un acto administrativo cuya 5 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401823 00 legalidad se presume, porque es el documento que “sustenta la presencia de los militares en el lugar de los acontecimientos”. Afirmó el Juez 32 que en el presente caso los hechos que se investigan ocurrieron cuando los militares estaban cumpliendo la mencionada orden, que les permitió adelantar el desplazamiento motorizado y pedestre desde el puesto de mando atrasado hasta el lugar de los acontecimientos, con el fin de desarticular una organización narcoterrorista. Precisó el Juez que según la versión de los militares, ellos estaban reunidos en el puesto de mando adelantado del Batallón Girardot cuando recibieron la orden del coronel Dangond de desplazarse hasta el lugar de los hechos, porque allí habían notado la presencia de sujetos con armas largas, que al parecer pertenecían a las bandas que delinquen en la zona. El Juez manifestó que los militares indicaron que cuando llegaron al lugar vieron un inmueble y cuando estaban hablando con su propietario, fueron atacados por un grupo de personas armadas, por lo que repelieron el ataque e iniciaron la persecución de esas personas. Cuando cesaron las hostilidades, hicieron el registro y encontraron el cuerpo sin vida del señor Jesús María Ávila Díaz y junto

a él, material de guerra e intendencia. Agregó el Juez que según la necropsia, el cadáver no tenía signos de violencia diferentes a los causados por la trayectoria de las balas, y los orificios de entrada no presentaban tatuaje ni “ahumamiento” que permitan inferir que los disparos se produjeron a corta distancia. Indicó que a partir del material de guerra que portaba el señor Jesús María Ávila Díaz se puede concluir que se trataba efectivamente de un miembro de una organización criminal que tenía armamento a la vista y que representaba una amenaza para la tranquilidad de los moradores de la región, que estaba en actitud hostil y que atacó a la tropa, lo que obligó a los militares a usar sus armas, que el Estado les ha entregado para el cabal cumplimiento de su misión constitucional. Sostuvo, además, que la justicia penal militar también puede garantizar la participación activa de las víctimas y permitir el cumplimiento de los fines superiores del proceso penal, lograr la verdad y adelantar una investigación integral.

12. El 31 de octubre de 2014 la Fiscalía 2 Especializada de Medellín y Antioquia le solicitó a esta Sala asignar la competencia a la justicia penal ordinaria para “continuar adelantando las pesquisas y desentrañar la verdad”14. 14 Folios 17 a 21, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura.

6 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401823 00 Indicó la Fiscalía que según la jurisprudencia constitucional, la justicia penal militar tiene un carácter excepcional, por lo que su competencia debe restringirse a

aquellos casos donde aparezca nítidamente demostrado que el presunto delito fue cometido por miembros de la Fuerza Pública en hechos directa y próximamente relacionados con la función que la Constitución Política les ha encomendado a los militares y a los policías, y que en caso de duda, esta debe resolverse a favor de la justicia penal ordinaria. Según la Fiscalía, en este caso no es nítido el accionar de la Fuerza Pública. A la Fiscalía le llama la atención que si el grupo de personas con quien se encontraba el occiso fue el que empezó a disparar y por esta razón la Fuerza Pública repelió el ataque, el dictamen técnico practicado al arma encontrada en la escena de los hechos afirme que esta tenía el “cañón obstruido con material pulverulento al parecer tierra y fragmentos de madera” y según la “interpretación de los hallazgos”, en el cañón no se encontró ninguna coloración, lo que indica que no había presencia de nitritos, lo que a su vez indica que el arma no fue disparada en el enfrentamiento que relatan los militares. Indicó la Fiscalía que la fotografía “muestra la obstrucción que presentaba el cañón del fusil, a más de ser un fusil completamente oxidado”. La Fiscalía recordó que según la jurisprudencia constitucional (Sentencia T-1001 de 2001) no puede hablarse de la existencia de conexidad material cuando los delitos revisten una gravedad inusitada, como los delitos de lesa humanidad, o cuando la relación con el servicio no surge claramente de las pruebas que obran en el proceso. En estos casos, porque se genera una duda en torno a la

apreciación o valoración de los elementos de juicio allegados al proceso, que desnaturaliza la exigencia de rigidez que debe acompañar la relación entre el delito y la función militar o policial. Según la Corte Constitucional, en estos dos eventos la competencia debe radicarse en el juez ordinario y no en el penal militar.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia

7 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401823 00 Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996, le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso La Sala procede a referirse a los hechos materia de la investigación penal por la muerte de Jesús María Ávila Díaz, ocurrida el 2 de junio de 2011 en la vereda Cuchilla del Huevo del municipio Valdivia, departamento de Antioquia. Según el relato de los militares y lo afirmado por el Juez 32 de Instrucción Penal Militar, la muerte de Jesús María Ávila Díaz se habría producido como consecuencia de los disparos de los integrantes de la Unidad Boyacá 31 del Batallón de Infantería No 10 “Coronel Atanasio Girardot”, quienes habrían reaccionado disparando sus armas de fuego ante los disparos que Jesús María Ávila Díaz y el grupo de personas armadas y al margen de la ley con el que se encontraba, habría hecho contra la tropa cuando esta se encontraba conversando con el dueño de un

inmueble. Según la Fiscalía 2 Especializada de Medellín y Antioquia, en el presente caso existen dudas sobre la existencia de un combate con miembros del Ejército Nacional y sobre la explicación de la muerte de Jesús María Ávila Díaz como consecuencia de la reacción armada de los militares ante la agresión, también armada, del señor Jesús María Ávila Díaz, quien, según indican los militares, pertenecía a una organización al margen de la ley que habría disparado contra la tropa. Para la Fiscalía, las dudas sobre el ataque armado contra la tropa surgen de las características del fusil que portaba Jesús María Ávila Díaz, el cual, según las fotografías, está completamente oxidado y, según el dictamen de medicina legal, no fue disparado en el enfrentamiento al que se refieren los militares. Según indicó la Fiscalía, no es claro que si el grupo de personas con quien se encontraba Jesús María Ávila Díaz fue el que empezó a disparar y por esta razón la Fuerza Pública se vio obligada a repeler el ataque, el dictamen técnico practicado al arma de fuego encontrada en la escena de los hechos afirme que el arma tenía el “cañón obstruido con material pulverulento al parecer tierra y fragmentos de madera”. La Fiscalía considera que tampoco es consistente con la versión de los militares, que según el dictamen de medicina legal, en el cañón no 8 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401823 00 se haya encontrado ninguna coloración, lo que indica que no había presencia de

nitritos, lo que a su vez indica que el arma no fue disparada en el enfrentamiento que relatan los militares. La Sala considera que el análisis realizado por la Fiscalía refleja la existencia de dudas sobre aspectos esenciales para determinar la relación de la muerte investigada con el servicio asignado constitucionalmente a la Fuerza Pública: i) si existió un combate entre Jesús María Ávila Díaz y el Ejército Nacional y ii) si el arma encontrada en el lugar de los hechos fue o no disparada. Tener claridad sobre estos hechos es fundamental en este caso para establecer si la conducta de los militares estuvo relacionada o no con el servicio, en la medida en que la prueba de uno u otro aspecto es definitiva para determinar la presencia o la ausencia de relación de la conducta con el servicio. Así, si se estableciere que no existió el combate al que se refieren los militares, la muerte de Jesús María Ávila Díaz no tendría una explicación razonable ni una relación clara y directa con el servicio. Por el contrario, si se verifica la existencia del combate, el homicidio investigado podría estar relacionado con el servicio. En cuanto a la duda sobre si el arma fue o no disparada, si se estableciere que el fusil que portaba Jesús María Ávila Díaz no fue disparado, la explicación de la muerte como consecuencia de los disparos realizados por los militares para repeler un ataque armado proveniente del grupo al que habría pertenecido Jesús María Ávila Díaz, perdería credibilidad y evidenciaría, más bien, que los militares dispararon en circunstancias en las que no estaban siendo atacados con armas de fuego, caso

en el cual la conducta no tendría ninguna relación con el servicio. Por el contrario, si la duda se despeja en el sentido de comprobar que el arma sí fue disparada en el encuentro de Jesús María Ávila Díaz con los militares, la conducta podría tener relación con el servicio. Como lo sostuvo la Fiscalía 2 Especializada de Medellín y Antioquia, es necesario en este caso “continuar adelantando las pesquisas, para desentrañar la verdad de lo ocurrido”. Además de lo indicado por la Fiscalía, la Sala nota que el dictamen pericial de necropsia del cadáver de Jesús María Ávila Díaz, practicado por medicina legal, también hace surgir dudas sobre la existencia del combate. En este dictamen se indica que las lesiones fueron causadas por proyectil de arma de fuego en la parte posterior del lado derecho de la región occipital, en la parte posterior del lado 9 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401823 00 izquierdo de la región escapular izquierda y en el brazo izquierdo en la región posterior, y que la trayectoria anatómica (de los disparos) fue descrita como postero-anterior, que sería, en principio, incompatible con la existencia de un combate15. En general, las lesiones por arma de fuego producidas en combate tienen una trayectoria antero-posterior. La Sala observa, a partir de lo anterior, que en el presente caso la relación del delito con el servicio no surge de manera nítida ni clara ni se evidencia una relación próxima y directa entre la conducta investigada y el servicio asignado constitucional y legalmente a los miembros del Ejército Nacional. No puede

hablarse de claridad ni de nitidez de la relación del delito investigado con el servicio asignado a la Fuerza Pública cuando existen dudas como las expresadas por la Fiscalía 2 Especializada de Medellín y Antioquia sobre la manera en que ocurrieron los hechos que condujeron a la muerte de Jesús María Ávila Díaz, que, a su vez, hacen dudar sobre la existencia de un combate armado y sobre la explicación de esta muerte como consecuencia de la reacción armada defensiva de los integrantes de la Unidad Boyacá 31 del Batallón de Infantería No 10 “Coronel Atanasio Girardot”. Mientras no se aclare probatoriamente si existió o no combate y si el fusil encontrado fue disparado contra los militares, persiste la duda sobre la relación del delito con el servicio y, en consecuencia, sobre la configuración de la excepción a la regla general de que la jurisdicción ordinaria es el juez natural para la investigación y sanción de los delitos. La Sala considera que el análisis y las conclusiones de la Fiscalía 2 Especializada de Medellín y Antioquia, en el sentido que no es claro que la muerte de Jesús María Ávila Díaz se pueda explicar como consecuencia de la reacción armada defensiva de los militares, tienen la capacidad suficiente para generar una duda razonable sobre las circunstancias precisas en que ocurrieron los hechos en los que perdió la vida el señor Jesús María Ávila Díaz. Y en consecuencia, sobre la relación entre el servicio asignado al Ejército Nacional y la conducta delictiva investigada (homicidio), atribuida a los integrantes de la Unidad Boyacá 31 del

Batallón de Infantería No 10 “Coronel Atanasio Girardot”. La Sala considera que hasta que no desaparezca la duda sobre la existencia de un combate y sobre si el arma de fuego (fusil) fue disparada contra los militares, y 15 Folios 232 y 234, cuaderno del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar. 10 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401823 00 no quede claro que la muerte de Jesús María Ávila Díaz tiene relación directa con el servicio asignado al Ejército Nacional, debe aplicarse la regla general de competencia de la justicia penal ordinaria para investigar y sancionar las infracciones al régimen penal colombiano. Dado que la justicia penal militar solo puede ser activada cuando no existan dudas de que ella es la competente, mientras en un caso existan interrogantes sobre la forma en que ocurrieron los hechos y sobre la relación de la conducta investigada con el servicio, la competencia debe permanecer en la justicia penal ordinaria, en la medida en que, según la jurisprudencia constitucional, en caso de duda sobre a qué jurisdicción corresponde una determinada investigación, debe aplicarse la regla general de competencia. Lo dicho hasta ahora es suficiente para asignar la competencia a la justicia penal ordinaria, en concreto, a la Fiscalía 2 Especializada de Medellín y Antioquia, para que siga conociendo el proceso penal contra los integrantes de la Unidad Boyacá 31 del Batallón de Infantería No 10 “Coronel Atanasio Girardot”, debido a que existen dudas sobre la relación de la conducta investigada con el servicio asignado al Ejército Nacional.

No obstante, la Sala hará algunas consideraciones adicionales, relacionadas con lo afirmado por el Juez 32 de Instrucción Penal Militar, i) sobre el alcance de las órdenes de operaciones para determinar la legalidad de la actuación de los militares y para probar la relación de la conducta investigada con el servicio asignado a la Fuerza Pública, ii) sobre el alcance de la decisión del Consejo de Estado de declarar la nulidad del acuerdo interadministrativo entre el Ministerio de Defensa y al Fiscalía General de la Nación. En cuanto al alcance de las órdenes de operaciones para demostrar la legalidad de la actuación y probar la relación de la conducta investigada con el servicio, la Sala considera que la conformidad de una orden de operaciones militares con los fines constitucionales de la Fuerza Pública no satisface automáticamente el elemento funcional del fuero militar. El vínculo entre la conducta delictiva investigada y el servicio debe encontrarse en las pruebas sobre la manera en que se ejecutó la orden, de las cuales debe surgir con claridad dicho vínculo, más no en la legalidad misma de la orden de operaciones. La actuación de los militares en 11 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401823 00 el marco del cumplimiento de una orden de operaciones tampoco prueba, por sí sola, la legalidad de dicha actuación. La experiencia demuestra que en el marco del cumplimiento de una orden de operaciones constitucional y legalmente emitida, es posible que se cometan delitos y cuando esto sucede, estos pueden tener relación con el servicio o tratarse de hechos ilícitos donde no exista dicha relación. Por lo anterior, la Sala estima que resulta insuficiente, para demostrar la legalidad

de la actuación de los militares y la relación de la conducta delictiva investigada con el servicio, probar que la orden de operaciones ha sido debidamente emitida o su conformidad con los mandatos constitucionales y legales de la Fuerza Pública. Se requiere, además, demostrar que la relación de la conducta investigada con el servicio surge clara y nítidamente de las pruebas sobre la manera en que la orden fue ejecutada, lo que requiere un análisis de las circunstancias concretas y específicas en que la orden fue llevada a cabo y no únicamente de la compatibilidad formal de dicha orden con la Constitución y la ley o verificar que la actuación de los militares se produjo en el marco del cumplimiento de una orden de operaciones. Sostener que la existencia de una orden de operaciones legalmente emitida por la autoridad competente es suficiente para probar la legalidad de la actuación de los militares y la relación de la conducta ilícita con el servicio equivaldría a eliminar el carácter excepcional del fuero militar e interpretar su aplicación de manera extensiva, para comprender en él toda conducta cometida por un miembro de la Fuerza Pública durante el servicio y en desarrollo de una orden de operaciones, sin importar la manera concreta y específica en que dicha orden fue cumplida. Esto desconocería el carácter restrictivo y restringido que según la jurisprudencia constitucional debe tener la aplicación del fuero militar. Además, una interpretación tal implicaría convertir el fuero militar en un privilegio estamental, lo cual debe ser evitado, según la jurisprudencia constitucional, porque riñe con el carácter excepcional, restrictivo y restringido que debe tener la aplicación de esta justicia especial.

En este caso no se cuestiona la legalidad de la orden de operaciones Falcón IV ni de la misión táctica de registro No 54 JUTO 3. Sin embargo, y más allá de la 12 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401823 00 legalidad de la orden de operaciones, lo sostenido por la Fiscalía indica que al momento de cumplir dichas orden y misión táctica de registro, los integrantes de la Unidad Boyacá 31 del Batallón de Infantería