CSDJ - F11001010200020140182800ADJUNTA20140819110701-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil catorce (2014)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 110010102000201401828 00

Aprobado según Acta de Sala N° 061de la misma fecha. REF. DEFINICIÓN DE COMPETENCIA ASUNTO Procede la Sala a definir la competencia planteada por el doctor OSVALDO GARCÍA GÓMEZ, en su condición de Juez Octavo de Instancia de Brigada de Medellín, en audiencia celebrada el 22 de julio de 2014 por el Juzgado 9º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías con sede en la misma capital, despacho que en cumplimiento a lo establecido en el artículo 256 numeral 6 de la Constitución Política remitió la actuación a esta Sala como órgano de cierre para decidir lo relacionado con el competente para conocer del caso que por el delito de homicidio se adelanta contra integrantes del Batallón de Infantería Nº 10 Coronel Atanasio Girardot de la Compañía Córdoba 2 con sede en el departamento de Antioquia. Hechos Tuvieron ocurrencia el 25 de junio de 2008 cuando miembros del Batallón antes mencionado, encontrándose en la vereda Caracolí del municipio de Valdivia (Ant.), a eso de las 6:15 horas, dieron de baja a quienes en vida respondían a los nombres de OLMEDO DE JESÚS GARCÍA y JUAN DAVID

PÉREZ MENESES, presuntos integrantes de la subversión, para el caso, de las denominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia. Pretende entonces, el señor Juez Octavo de Instancia de Brigadas que un Juez Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín “afirme la competencia” de esa especial jurisdicción respecto al conocimiento que ha asumido de dicha investigación, razón por la cual en escrito del 21 de enero de 2014 solicitó la celebración de audiencia para dirimir lo relacionado con dicha competencia, toda vez que por los mismos hechos la Fiscalía 14 Especializada de Medellín adelanta también la respectiva investigación.

POSTURAS PLANTEADAS EN LA AUDIENCIA CELEBRADA EL 22 DE

JULIO DE 2014.

El Fiscal 14 Especializado de Medellín -a quien le fue asignado el caso en reparto del 28 de febrero de 20111al concedérsele el uso de la palabra para que se pronunciara sobre la competencia de la Jueza 9 con Función de Control de Garantías de esa capital para conocer del conflicto propuesto por la Jurisdicción Penal Militar, aseveró que sí tenía competencia para pronunciarse porque en dicho caso aún no había intervenido el Juez de Conocimiento. Que en ese sentido debía la señora Jueza decidir si acepta lo propuesto por la Jurisdicción Penal Militar o ponga el conflicto a consideración de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 1 Cfr. fl. 26. Por su parte, el señor Juez 32 de Instrucción Penal Militar, quien manifestó que asistía a dicha audiencia porque a su cargo se encuentra la respectiva

investigación, estuvo de acuerdo con los argumentos expuestos por el representante de la Fiscalía General de la Nación, en lo relacionado con la competencia de la Jueza 9 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín Intervino así mismo, el abogado representante de una de las víctimas (Juan David Pérez Meneses), quien al concedérsele el uso de la palabra, consideró que la competencia para conocer de la investigación era de la Jurisdicción ordinaria, teniendo en cuenta que se presentó un falso positivo, pues hay testimonios que evidencian que las muertes de los abatidos por integrantes del Ejército Nacional se trató de un doble asesinato, razón por la cual no se progresa dicha actuación no obstante que los hechos sucedieron hace más de 6 años. CONSIDERACIONES DE LA SALA Por mandato constitucional y legal (Art. 256-6 de la C. P., y 112-2 de la Ley 270 de 1996), esta Corporación tiene competencia para dirimir los conflictos suscitados entre distintas jurisdicciones, como sucede con el caso que por el delito de homicidio en concurso homogéneo tienen a su cargo tanto la Jurisdicción ordinaria como la penal militar, como antes se expuso, situación por la cual al ponerse en duda el conocimiento por parte de esta última jurisdicción de su competencia, dado que el Fiscal 14 Especializado de Medellín conserva investigación por los mismos hechos, esta Corporación debe decidir conforme al mandato establecido en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Pues bien, del artículo 221 de la Constitución Política, según el cual “de los

delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya) se infieren como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de la investigación penal, los siguientes:

1. Que el punible haya sido cometido por un servidor de la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u omisión tenga relación con el mismo servicio oficial encargado al empleado público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”2. Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “(…) 2 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Alvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su

articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”3.

LA COMPETENCIA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR CON OCASIÓN DEL FUERO CASTRENSE El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la 3 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. Constitución Política4, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional5, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, que tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el particular esa Corporación en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense,

con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la 4 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 5 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común6.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo,

cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye. (…). 6 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de

1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial. La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del

23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: ‘Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”.

SOLUCIÓN DEL CONFLICTO PLANTEADO.

Consecuente con la argumentación expuesta se precisa: Sobre la condición de miembros del Ejército Nacional de los implicados en la muerte de los ciudadanos OLMEDO DE JESÚS GARCÍA y JUAN DAVID PÉREZ MENESES, en hechos sucedidos el 25 de junio de 2008 en la vereda Caracolí del municipio de Valdivia (Ant.), se encuentra ampliamente acreditada, con lo expuesto por los funcionarios de esa especial jurisdicción al suscitar el conflicto ante la señora Jueza 9º Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Medellín, al dar cuenta de dicha condición de los integrantes del Batallón de Infantería Nº 10 Coronel Atanasio Girardot de la

Compañía Córdoba 2, sobre lo cual no se presenta discusión alguna. Ahora bien, de conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional, se precisa, entonces, establecer si la muerte de los dos ciudadanos antes mencionados, se produjeron “en relación con el servicio” que prestaban los miembros del Ejército Nacional del indicado Batallón o si surgen elementos de juicio que ponen en duda dicha situación. Revisada la actuación, tiene que concluir esta Superioridad que razón le asiste a la Fiscalía General de la Nación para mantener la competencia en el caso referenciado, razón por la cual la Jurisdicción Penal Militar decidió acudir donde un Juez Penal Municipal con funciones de Control de Garantías para suscitar dicho conflicto positivo de competencia. En efecto, como se desprende de las jurisprudencias citadas, para nada interesa la condición de integrantes de la Fuerza Pública de los sujetos activos de la acción penal, pues si así fuera, ningún análisis tendría que hacerse en torno a si las conductas delictivas cometidas por esa clase de uniformados tienen relación o no con el servicio, en los precisos términos establecidos por la Corte Constitucional. Si de acuerdo con los hechos puestos en conocimiento por la misma Jurisdicción Penal Militar a través de escrito del 4 de febrero de 2013, mediante el cual solicita a la Fiscalía 14 Especializada de Medellín se abstenga de seguir conociendo de la investigación mencionada, surgen serias dudas en torno al combate que dicen los integrantes de la Fuerza Pública se presentó el día 25 de junio de 2008 en la vereda Caracolí del

municipio de Valdivia y que culminara con las muertes violentas de OLMEDO DE JESÚS GARCÍA y JUAN DAVID PÉREZ MENESES, dadas las circunstancias en que son relatados los hechos, debe la Sala fijar la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado de cara a la muerte de dichos ciudadanos, en la justicia ordinaria. Para mejor comprensión de la conclusión a la que arriba esta Superioridad, oportuno resulta recordar esa trascendental exposición: “…ubicados los observatorios, el Subteniente SOTELO VILLAMIL vio cuando unos sujetos subían por el sector donde él se encontraba, el Subteniente SOTELO se identifica a viva voz como EJÉRCITO, al escuchar esto los sujetos emprenden la huida, el Subteniente SOTELO y algunos soldados corren detrás de ellos gritándoles que hagan “ALTO” pero los sujetos continúan en su huida y además disparan armas de fuego hacia las tropas, la unidad militar reacciona buscando cubierta y protección y contestando el fuego enemigo; cuando ya cesa el fuego enemigo, la tropa efectúa un registro en el lugar de los hechos encontrando en el sector neutralizados y dados de baja en combate a dos (2) sujetos…los cuales portaban armas cortas (una 01 pistola marca Star Calibre 7,65 con cuatro (04) cartuchos en proveedor y un (01) revólver Smith and Wesson calibre 38 dos (2) cartuchos sin percutir y cuatro (04) vainillas o cartuchos percutidos o disparados7. 7 Cfr. fls. 10 a 25.

Si de acuerdo con lo anterior, fueron los integrantes de las Fuerzas Militares quienes vieron a los presuntos delincuentes y por eso emprendieron su persecución hasta finalmente resultar abatidos, y resulta que tan solo dos armas cortas tenían en su poder los presuntos subversivos, cuando precisamente los integrantes del Batallón de Infantería Nº 10 Coronel Atanasio Girardot de la Compañía Córdoba 2, se encontraba en el lugar en búsqueda de integrantes de esos grupos ilegales, en cumplimiento de la operación “TALCON 131”, es decir, debidamente equipados y armados, serias dudas se presentan en el caso anotado, dada la obvia desventaja en que se encontraba la pareja mencionada para hacerles frente a los integrantes de dicho pelotón, aunándose a todo ello lo aseverado por el abogado representante de las víctimas en la audiencia que dio lugar a la remisión de la actuación a esta Corporación, como se dejó visto. Por eso entonces, la investigación debe continuar a cargo de la Jurisdicción ordinaria, a la cual se le remitirá, para que con celeridad se adelante el trámite correspondiente. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de las diligencias orientadas a investigar la muerte de los señores OLMEDO DE JESÚS GARCÍA y JUAN DAVID PÉREZ MENESES, ocasionadas por miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Infantería Nº 10 Coronel Atanasio Girardot de la

Compañía Córdoba 2, en hechos sucedidos el 25 de junio de 2008 en la vereda Caracolí del municipio de Valdivia (Ant.), a la jurisdicción ordinaria, representada en este caso por la Fiscalía 14 Especializada de Medellín, de acuerdo con lo expresado en la motivación de este proveído. SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, comuníquese lo decidido al Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar y al Juzgado 8° de Brigadas de Medellín, para que den cumplimiento a lo ordenado por esta Corporación.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial