CSDJ - F11001010200020140189900ADJUNTA20160202083027-2016

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016) Magistrado Ponente: Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE Registro de Proyecto: 26 de enero de 2016

Radicado: 110010102000201401899 - 00

Aprobado Según Acta de Sala No. 005 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la compulsa de copias librada para investigar el comportamiento en que pudo haber incurrido la doctora ILSY CAROLINA HERRERA HERRERA, en su condición de Fiscal 31 Delegada ante el Tribunal Superior de la Unidad de Fiscalías para Justicia y Paz, dentro del procedimiento de versión libre colectiva de los postulados Jaimer Marabith Pérez Pérez (a. “bondo”), Tomás o Jairo Edmundo de Jesús Guillén Hernández (a. “caballo”) y Francisco Gaviria (a. “mario”). HECHOS El Fiscal Noveno Seccional adscrito a la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, después de adelantar las diligencias pesquisitorias relativas a la “COMPULSACIÓN DE COPIAS DE VERSIÓN LIBRE FGN-5800011”, ordenada el 20 de septiembre de 2011 por la Fiscal ILSY CAROLINA HERRERA HERRERA, respecto de la versión rendida el 3 de agosto de 2011 por el postulado Francisco Gaviria (a. “mario”), dispuso expedir

“copias de todo lo actuado” con destino al “CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SECCIONAL CUNDINAMARCA” (sic), en orden a que se investigase el comportamiento de la funcionaria en referencia porque, a juicio suyo, no es cierto que la señora Yuritza Cecilia Avendaño Martínez, hubiese sido reconocida mediante registro fotográfico en el decurso de la mencionada diligencia1. Consideró el Fiscal --en este caso, Yesid Lozano Rojas-- que no fue el postulado Francisco Gaviria (a. “mario”), quien con nombre propio identificó a la funcionaria del CTI de El Plato (Magdalena), Yuritza Cecilia Avendaño Martínez, como informante a sueldo de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), sino que los apelativos en cuestión --que nunca verbalizó el postulado-- fueron unilateralmente atribuidos por la

Fiscal ILSY CAROLINA HERRERA HERRERA.

Estimó por lo demás el Fiscal Seccional Lozano Rojas, que el desarrollo del reconocimiento de registros fotográficos surtido por la Fiscal HERRERA HERRERA, violó las exigencias normativas previstas en los artículos 252 de la Ley 906 de 2004 (sistema penal acusatorio) y 304 de la Ley 600 de 2000 (sistema procedimental mixto) y en esa medida el 1 Folio 8 c. o., Resolución mixta, inhibitoria y de apertura de investigación, del 18 de diciembre de 2013, dentro del radicado preliminar N° 164. pretendido reconocimiento es vulneratorio del debido proceso, derecho de defensa y buen nombre de la servidora Avendaño Martínez. El asunto fue repartido al interior de la Sala el 12 de agosto de 20142 y

puesto el mismo día a disposición del despacho de quien ahora funge como ponente. CONSIDERACIONES De la competencia de la Sala.- Compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conocer en única instancia de los procesos contra los Fiscales Delegados ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial entre otros funcionarios, en virtud de lo previsto en los numerales 3 del artículo 256 de la Constitución Política, examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial-, 33 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996 y artículo 1944 de la Ley 734 de 2002. Es necesario aclarar que si bien es cierto, el Acto Legislativo 02 del 1° de julio de 2015, modificó el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución Política, suprimiendo el Consejo Superior de la Judicatura, también lo es que en sus artículos 18 y 19, estableció unas medidas transitorias con el 2 Folio 24 c. o. 3 Reza la norma que Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura: 3. Conocer, en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra los magistrados de los Tribunales y Consejos Seccionales de la Judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los Tribunales. 4 La acción disciplinaria contra los funcionarios judiciales corresponde al Estado y se ejerce por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y por las Salas disciplinarias de los consejos seccionales

fin de garantizar la continuidad en el ejercicio de las funciones que se encontraban a su cargo. En este sentido, estipuló que “Los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. Aunado a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, analizando este aspecto, consideró: “De acuerdo con las medidas transitorias previstas en el Acto Legislativo 002 de 2015, cabe entender que, hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones. Ello significa que, actualmente, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela”5 (resaltado nuestro). En consecuencia, como en la actualidad esta Sala conserva sus funciones y competencias, se encuentra facultada para emitir la decisión que en derecho corresponda en el presente asunto. 5 Magistrado Sustanciador Luis Guillermo Guerrero Pérez. Del caso concreto.- Como ya se anticipó, un Fiscal Seccional a quien se le ha adscrito la función de instruir los procesos penales promovidos contra funcionarios de la rama judicial, dispuso compulsar copias con el

fin de que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura investigue la conducta que la doctora ILSY CAROLINA HERRERA HERRERA, en su condición de Fiscal 31 Delegada ante el Tribunal Superior de la Unidad de Fiscalías para Justicia y Paz, desplegó dentro de la diligencia de versión libre colectiva que le recibió a, entre otros, el postulado Francisco Gaviria (a. “mario”). Los hechos sobre los cuales el informante hace residir los motivos de la expedición de copias, consisten --desde su personal punto de vista-- en que la Fiscal HERRERA HERRERA, con el concurso de uno de los postulados, surtió un reconocimiento a través de registros fotográficos, sin seguir los protocolos establecidos en los artículos 252 de la Ley 906 de 2004 y 304 de la Ley 600 de 2000, básicamente sin el número mínimo de imágenes requeridas y sin la similitud que entre ellas es exigida por las normas. Por lo menos tres son los elementos probatorios que entre los incorporados a la indagación preliminar disciplinaria, vale la pena señalar:

1. La versión libre ofrecida por la disciplinable ILSY CAROLINA HERRERA HERRERA6, en desarrollo de la cual explicó que: (i) el postulado señaló el registro fotográfico N° 1 con su nombre; el 6 Folio 72 c. o. registro N° 2 con su nombre (Yuritza Avendaño Martínez)7; el registro N° 3 también con su nombre; (ii) el reconocimiento fotográfico a que alude el Fiscal que compulsó las copias, es en el marco del procedimiento de Justicia y Paz y no es asimilable al de la ley

procesal ordinaria; (iii) en los procesos de Justicia y Paz, se debate es la responsabilidad de paramilitares postulados que se acogieron a la Ley 975 de 2005, y no la de terceras personas y funcionarios del Estado; (iv) el andamiaje de Justicia y Paz está compuesto por un sistema normativo específico del que forman parte la Resolución N° 02296 del 3 de julio de 2007 (artículo 5°) y el memorando N° 31 del 13 de junio de 2009, que al interior de los procesos de Justicia y Paz trazan las directrices que deben seguirse antes, durante y después de las versiones libres de los postulados, incluida la circunstancia de cuando estos hacen imputaciones a terceros y por eso se expiden las respectivas copias; (v) en las mencionadas versiones libres no se practican pruebas en sentido estricto; (vi) quien dispuso la compulsa de copias disciplinarias, evidentemente no conoce la normatividad del sistema de Justicia y Paz.

2. El acta de la versión libre colectiva8 dentro de la cual el postulado Francisco Gaviria (a. “mario”), identificó a la funcionaria del CTI Yuritza Avendaño Martínez, como colaboradora de las AUC y en donde literalmente corre la siguiente constancia procesal: “(…) el postulado señala el registro 1 con su nombre, registro 2 con su nombre YURITZA AVENDAÑO y registro 3 con su nombre (…)”9. 7 Folio 75 c. o. 8 Folio 79 c. o. 9 Folio 75 c. o.

3. La transliteración del CD marca maxwell con rótulo “compulsa contra

funcionarios CTI – versión 3 agosto 2011 – postulado Francisco Gaviria – Fiscalía 31 UNJYP Santa Marta – anillo de seguridad N° A101301155D21 aportada dentro del radicado N° 164 (Ley 600)”10. En el folio 81 del cuaderno anexo N° 1, aparece el siguiente registro textual: “V.F: Bien ehhhh Con el propósito de conocer y establecer plenamente quien era la persona que usted señala como JUDITH y la otra persona que usted dice que acompañaba a JUDITH y que salía al parecer con alias YAFAR.. se le va a poner de presente registro fotográficos de Funcionarios y Funcionarias del CTI para la época de los hechos de la localidad de Plato Magdalena.

F.G: Si doctora.

V.F: Dentro de los tres registros fotográficos señor postulado que usted está observando reconoce alguno de ellos como funcionarios del CTI de Plato y alguna de ellas con el nombre de JUDITH o como usted lo ha referenciado y la acompañante de alias YAFAR.

F.G: Aquella se tira a parecer a JUDITH… pero pero esta con el cabello largo pero JUDITH tenia el cabello corto… V.F: a cual se refiere usted a la que esta en el extremo.

F.G: A la primera… Me parece que… se parece bastante a JUDITH, con la diferencia que tiene el cabello largo… si.

V.F: Las dos fotografías restantes las conoce usted las había visto antes.

F.G: Nuevamente le repito me parece que aquella es JUDITH.

V.F: Si.

F.G: Si.

V.F: Ósea (sic) si.. Quiero decir que siga manifestando si conoce a las otras (risa de la voz femenina) perdón, a los dos otros

registros que usted esta observando como las acompañantes de JUDITH y el acompañante de YAFAR para la época de los hechos.

F.G: No joodaaa……………… Doctora ahí en ese sitio era de noche yo no alcance a a ver bien la cara pero el color del cabello pues así de la que esta en el medio me parece que fuera a una persona así parecida… porque la otra (no se entiende) .

V.F: Por el color del cabello. 10 Folio 79 cuaderno anexo N° 1.

F.G: Si.

V.F: Que tipo de color de cabello.

F.G: El cabello así de mono y era de más edad que JUDITH.

V.F: Bien ehhh… En el computador que es el mismo registro que usted esta observando se las voy a presentar si no que aquí como esta a blanco y negro es mejor a colores aquí en el portátil para que usted las mire en el.. pero se deja constancia por pate (sic) de la Fiscalía que es el mismo registro que está observando tanto el Defensor como Ministerio Publico……… F.G: Claro esta Judith ella es JUDITH.

V.F: Dentro de esas tres fotografías esta la acompañante de alias

YAFAR….

F.G: La del medio.

V.F: La del medio.

F.G: La del medio era la señora.. se me hace que era la que estaba ahí pero la otra es JUDITH.

V.F: Bien bajo ese referente entonces la Fiscalía deja constancia que los registros fotográficos observados corresponden a los nombres de …………………………….. El primero que usted reconoce efectivamente corresponde a JUDITH FARIDE ALVAREZ. Y el fotográfico a que usted referencia del centro que señala como posible acompañante de alias YAFAR. Corresponde

a la señora YULISA (sic) CECILIA AVENDAÑO. EL tercer registro fotográfico que se le pone de presente que no es reconocido por usted se llama o corresponde a SHIRLY COTEZ URECHE…. Señor postulado usted referenciaba del personal de la SIJIN que también colaboraba con ustedes en la zona haga las referencias pertinentes…” (sic a todo los transcrito). El cotejo de los tres elementos probatorios en referencia --que constituyen la médula del maderamen demostrativo-- el resultado que de entrada arroja es que si bien no es rigurosamente cierto lo que afirma la Fiscal ILSY CAROLINA HERRERA HERRERA, en el sentido de que fue el postulado Francisco Gaviria (a. “mario”), quien al observar las fotografías pronunció el nombre de Yuritza Avendaño Martínez, tampoco lo es el señalamiento del Fiscal que ordenó compulsar las copias disciplinarias, pues en modo alguno la doctora HERRERA HERRERA, suplantó de manera unilateral y arbitraria al versionado para adjudicarle, así sin más ni más, el nombre a la persona que en la imagen él estaba señalando en forma expresa y directa. La transliteración de la interlocución que en la versión libre sostuvieron la Fiscal HERRERA HERRERA y el postulado Francisco Gaviria (a. “mario”), que es el medio material que --más allá de lo que el uno o el otro haya afirmado a posteriori-- reproduce lo que realmente sucedió en dicho acto procesal, muestra claramente que la atribución del nombre a la funcionaria del CTI que el versionado señalaba en la fotografía,

obedeció a un ejercicio silogístico muy simple: si T señala la fotografía X, y la fotografía X corresponde a Y, la persona a la que se refiere T, es Y. Si las cosas son así, y así lo demuestra la evidencia, en ninguna irregularidad puede decirse que se incurrió si quien presidía la diligencia, lo que hizo fue verbalizar el resultado que arrojó dicho silogismo. El hecho de que no coincidan los términos textuales de la transliteración11, con los del acta de versión libre aportada por la Fiscal HERRERA HERRERA12, podrá significar que alguien cometió un error en la transcripción, pero no que concurriese alguna falsedad, o que a la funcionaria inculpada, de manera caprichosa y sin fundamento alguno, se le ocurrió con tendenciosos fines tergiversar o distorsionar una realidad para así involucrar el nombre de la empleada del CTI, Avendaño Martínez, en la posible comisión de hechos delictuosos. En síntesis, lo que queda en claro a partir sobre todo de la transliteración técnica del CD maxwell --que es donde quedaron grabadas con 11 Folios 79 a 85 cuaderno anexo N° 1. 12 Folios 79 a 95 del c. o. fidelidad las palabras que de viva voz pronunciaron cada uno de los intervinientes-- es que esta funcionaria lo único que hizo fue establecer que la persona que el postulado estaba señalando era Yuritza Avendaño Martínez, y de ese mismo modo lo expresó en la diligencia. Por otra parte, la práctica que realizó la Fiscal ILSY CAROLINA HERRERA HERRERA, en decurso de la versión libre del postulado

Francisco Gaviria (a. “mario”), en sentido estricto no es propiamente un reconocimiento fotográfico en los términos de los artículos 252 de la Ley 906 de 2004 y 304 de la Ley 600 de 2000, sino un mecanismo para -- dentro de las labores previas de verificación y por lo tanto antes de la judicialización del caso-- individualizar o identificar un eventual autor o partícipe de un delito, cuya utilidad en ese preciso momento y en el marco de un proceso muy especial como el de Justicia y Paz, apenas se restringe a servir como criterio orientador de la ulterior pesquisa. No debe perderse de vista que el reconocimiento fotográfico propiamente dicho --artículo 252 de la Ley 906 de 2004-- lo realiza es la policía judicial con autorización previa del Fiscal que dirige la investigación en el marco de un plan metodológico. Desde ese punto de vista es, entonces, muy precaria la fuerza vinculante del acto previo de identificación preliminar, pues de ser procesable la conducta de la empleada policial individualizada por el postulado Francisco Gaviria (a. “mario”), tendría que serlo muy probablemente por los cauces del sistema penal acusatorio, caso en el cual sería en cabeza del Juez de Control de Garantías que reposaría la tarea de calibrar la legalidad del procedimiento identificatorio de la indiciada, si es que, desde luego, la Fiscalía opta por llevar la diligencia a control en audiencia preliminar de legalidad. Guardadas las razonables proporciones, el acto identificatorio desplegado por la Fiscal HERRERA HERRERA, bien podría ser equivalente o análogo de algún modo, a los actos urgentes que suele

realizar la policía judicial dentro de la actividad de indagación que cotidianamente realiza por iniciativa propia (artículo 205 de la Ley 906 de 2004). Un acto de valoración in itinere13, es decir, aquel tipo de valoración que el evaluador realiza durante la práctica o sobre la marcha misma de la diligencia, no puede resultar disciplinable cuando se trata de un ejercicio del resorte funcional autonómico de quien dirige el acto, y no puede pretenderse que es ilegal por el solo hecho de que otro funcionario, de menor nivel, intenta un análisis personal --de su propia cosecha-- para superponerlo al de aquel a quien desea cuestionar. Quizá resulte práctico recurrir, de otro lado, a la metodológica diferenciación que la jurisprudencia Argentina14 hace entre reconocimiento fotográfico y álbum de recorrido de fotos practicado por la policía, ilustrando de manera gráfica por qué razón una cosa es una cosa y otra cosa es otra cosa: “Tiene dicho esta Sala, en posición que he compartido, que el procedimiento de reconocimiento fotográfico constituye un recurso útil para la policía en la tarea de prevenir y colaborar en el 13 FERRER BELTRÁN, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 91. 14 Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nº 27.425, caratulada “G., H. A. s/ recurso de casación”, rta. 7 de noviembre 2011, Ministros Fernando Luis María Mancini y Carlos Alberto Mahiques. esclarecimiento de delitos donde todavía se ignora la identidad de

los posibles autores y, antes que medios de prueba, constituyen más bien actos introductorios informativos y orientativos de la investigación que encuentra respaldo en las atribuciones conferidas por el artículo 294, inciso 7º, del C.P.P. que habilita a la policía a dirigir interrogaciones a los testigos, como contrapartida en la obligación de la policía de investigar que se desprende de la doctrina del art. 293 del C.P.P. En ese sentido, también he coincidido con la postura doctrinaria que sostiene que no es posible confundir reconocimiento con “recorrido” fotográfico, ya que el primero se debe llevar a cabo en los casos y con los requisitos que presuponen la individualización previa de una persona determinada, medida probatoria a la que hace referencia el artículo 261 del C.P.P. En cambio, ya se ha dicho que el recorrido fotográfico que practica la policía tiene como fin orientar la pesquisa para individualizar al sospechoso cuando se lo desconoce absolutamente o se tienen datos del mismo insuficientes para suponer de quién se trata”. Ahora bien, en tratándose de un procedimiento como el de Justicia y Paz de la Ley 975 de 2005, “muy particular”15, que no se atempera del todo a la lógica adversarial del sistema penal acusatorio ni a la esquemática mixta de la Ley 600 de 2000, ya existen trabajos académicos16 en los cuales fundadamente subraya cómo dentro de su dinámica se opera una cierta suerte de flexibilización razonable del principio de legalidad, incluso en punto a los medios para investigar, juzgar y establecer la

responsabilidad penal de quienes cometieron crímenes contra la población civil. 15 Comisión Colombiana de Juristas, Anotaciones sobre la ley de justicia y paz. Una mirada desde los derechos de las víctimas, eds. Gustavo Gallón Giraldo, Michael Reed Hurtado y Catalina Lleras Cruz, Bogotá, 2007. 16 MARTIN CRUZ, Wilson y SÁNCHEZ NAVARRO, Homero, Flexibilización del principio de legalidad en el proceso de justicia y paz en Colombia, Universidad Militar Nueva Granada, Facultad de Derecho, Bogotá, 2014. La Sala, en este punto, debe recordar la sentencia N° 33118 del 15 de mayo de 2013, en relación con el ex congresista César Pérez García, en donde planteó una visión del principio de legalidad universal, que de algún modo rompe con los moldes tradicionales y se diferencia con mucha claridad del legalismo. No reivindica la Sala un libertinaje general censurable en materia de un principio basilar como el de legalidad del procedimiento, pero tampoco es per se satanizable el tomar una pequeña distancia de algunos formalismos hipergarantistas17 que no alcanzan el rango de violación de derechos fundamentales y no pasan de ser informalidades de orden menor18, compatibles con la especialidad de un sistema procedimental que si en algo se centra es en las víctimas y los postulados --como ocurre en el caso estudiado ahora por la Sala, respecto de algunos aspectos formales del acto identificatorio-- para convertir una práctica como esa, presidida por la buena fe, en algo que deba ser disciplinariamente reprensible. Finalmente y como quiera que el pretendido yerro que se le adjudica a la

Fiscal ILSY CAROLINA HERRERA HERRERA, es de algún modo enmarcable dentro de la actividad indagadora y en cierta forma tiene que ver con la muy peculiar forma de raciocinio que se realiza al elegir qué elementos de prueba se recolectan, lo cual es eminentemente epistemológico, esto es, enderezado a la obtención de un conocimiento, considera la Sala pertinente resaltar la postura que sobre la materia en general ha adoptado la jurisprudencia constitucional: 17 ASENCIO MELLADO, José María. Prueba ilícita y lucha anticorrupción. El caso del allanamiento y secuestro de los vladivideos, Lima, Grijley, 2008. 18 Sentencia SU-159 de 2002, Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa. “Esta Corte ha sido reiterativa en sostener que el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo. En efecto, esta Corte ha considerado múltiples veces, que sólo excepcionalmente puede el juez de tutela entrar a decidir sobre la significación y jerarquización de las pruebas que obran en un proceso determinado; de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa, en el caso concreto, que de

manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y al mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez ordinario, pues estaría invadiendo órbitas y competencias extrañas vulnerando de paso la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones”19. En otro de sus importantes pronunciamientos, sostuvo: “Cuando se pretende aducir un posible vicio fáctico en una decisión judicial, ya sea por inexistencia, insuficiencia o irrelevancia en el material probatorio que la sustenta, se debe acreditar que dicha decisión es ostensiblemente irregular, donde el fallador antepuso su voluntad por encima de los criterios que objetiva y razonablemente arrojan los medios de prueba.”20 Y redondeó su planteamiento señalando: “En ese orden de ideas, siendo la valoración probatoria una de las actividades judiciales en la que el ejercicio del principio de 19 Auto de Sala Plena 026A de 1998 la Corporación, Magistrado Fabio Morón Díaz. 20 Sentencia T-996 de 2003, Magistrada Clara Inés Vargas Hernández. autonomía es más notorio, es deber del posible afectado acreditar que la apreciación del juez natural sobre la prueba es irregular, arbitraria y caprichosa”21.

Como no sea valiéndose de ejercicios valorativos basados en lo que la doctrina denomina probabilidad subjetiva22 --por el estilo del que efectuó el Fiscal que dispuso la compulsación de copias disciplinarias-- no es posible encontrar un elemento de juicio que razonablemente fundamente la formulación de un juicio de responsabilidad. La verdad de un enunciado probatorio no depende de las creencias personales --vale decir, sesgos y prejuicios-- si no del grado de aceptabilidad objetiva de los resultados de la prueba y de la calidad del soporte que le brinde a la hipótesis que se pretende demostrar. Un punto adicional que considera la Sala importante subrayar, tiene que ver con el problema de la expedición de copias con fines disciplinarios o penales. La Corte Suprema de Justicia ha opinado --y la Sala está de acuerdo con su opinión-- que “El comportamiento humano, dentro de él la acción u omisión constitutiva de ‘falta’, siempre es objetivo-subjetivo, de manera que para compulsar copias no es suficiente mirar el primero de los factores componentes”; y menos, si está claro que el actuar en cuestión estuvo gobernado por la buena fe23. Significa, entonces, que movilizar todo el engranaje de castigo, con todas sus implicaciones, no es algo que puede hacerse de cualquier manera, 21 Sentencia T-089 de 2010. Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 22 FERRER BELTRÁN, Jordi, La valoración racional de…, ob. cit., p. 113. 23 Sentencia N° 21847, del 4 de febrero de 2004, Magistrados Jorge Aníbal Gómez Gallego y Edgar Lombana Trujillo.

como lo hizo el Fiscal que decidió compulsarle copias a su colega ILSY

CAROLINA HERRERA HERRERA.

Como bien lo señala el profesor Alejandro Aponte24, toda intervención inútil o toda activación de la acción estatal en virtud de sospechas infundadas o en juicios de inferencia subjetiva sin posibilidad real de llegar a decisiones de fondo, debe ser descartada por el respectivo operador jurídico. La decisión de someter a una persona --no a un acto sencillo de verificación previa-- sino a los rigores de un procesamiento penal o disciplinario con todos sus onerosos costos, implica la formulación de un cuidadoso juicio de valor, básicamente informado en el denominado criterio de la “expectativa de las consecuencias jurídicas derivadas de la conducta presuntamente transgresora”, considerado con frecuencia -- según la opinión de Aponte-- como el criterio más importante en la graduación del interés estatal para perseguir las desviaciones, el cual forma parte de lo que se conoce como juicio de proporcionalidad en concreto. El ejercicio de algo así como un autocontrol o autotutela por parte del Estado es indispensable en orden a racionalizar el empleo de los instrumentos de control social formal, como los procesos y las investigaciones. Es posible que la constante repetición de una cierta práctica --poner en marcha procesamientos sin necesidad-- haya tenido a generar la consciencia de su obligatoriedad, hasta convertirla en una norma. Tal es lo que se denomina fuerza normativa de lo fáctico, y a ella 24 APONTE, Alejandro, Manual para el juez de control de garantías en el sistema penal acusatorio,

Escuela Judicial, Bogotá, 2004, p. 33. no pueden estarle apostando por regla general los sistemas sancionadores de un Estado constitucional. Todo lo anterior, permite a la Sala en consonancia con el parágrafo primero del artículo 150 del Código Disciplinario Único, abstenerse de adelantar en este caso actuación disciplinaria alguna, en la medida en que se dan los supuestos legales del precepto en cita para proceder en proveído inhibitorio. Consecuencialmente la Sala se inhibirá de adelantar averiguación disciplinaria, dando por tanto cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 27 de la Ley 24 de 199225, que conforme al artículo 38 de la Ley 190 de 199526, tiene aplicación en materia disciplinaria, pues lo contrario conllevaría a un desgaste irracional de la Administración de Justicia. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en usos de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE INHIBIRSE de adelantar actuación alguna con ocasión de la compulsa de copias que se dio para averiguar el comportamiento en que pudo 25 Ley 24 de 1992: Por la cual se establecen la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo y se dictan otras disposiciones en desarrollo del artículo 283 de la Constitución Política de Colombia. Art. 27 Para la recepción y trámite de quejas esta Dirección se ceñirá a las siguientes reglas: 1. Inadmitirá quejas que sean anónimas o aquellas que carezcan de fundamento. Esta prohibición será obligatoria para todo el Ministerio Público. (…) (se subraya) 26 Ley 190 de 1995: Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la

administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa. Art. 38 Lo dispuesto en el artículo 27 numeral 1o de la Ley 24 de 1992 se aplicará en materia penal y disciplinaria, a menos que existan medios probatorios suficientes sobre la comisión de un delito o infracción disciplinaria que permitan adelantar la actuación de oficio. (se subraya). incurrir la doctora ILSY CAROLINA HERRERA HERRERA, en su condición de Fiscal 31 Delegada ante el Tribunal Superior de la Unidad de Fiscalías para Justicia y Paz, conforme lo motivado en este proveído.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

ADOLFO LEÓN CASTILLO ARBELÁEZ JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magi