CSDJ - F11001010200020140190100ADJUNTA20140917081705-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diez de septiembre de dos mil catorce Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 01901 00 Aprobado en Sala No. 073 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y la Ordinaria, para conocer de la investigación seguida contra miembros del Ejército Nacional, adscritos al Batallón de Ingenieros Nro. 14. HECHOS Según informe rendido por el soldado ANDRÉS EDUAR ROJAS ROJAS, oficial del Batallón de Ingenieros Nro. 14, mediante información técnica humana, conoció de la presencia del miembro de las FARC, JOSÉ EVERARDO URIBE OCHOA, conocido como alias “El Indio”, junto con su escolta personal sobre el área general de la vereda Campo Arrecho del municipio de Yondó, Antioquia, por lo que inició desplazamiento táctico con una unidad militar a su mando, junto con 3 suboficiales y 18 soldados regulares el día 11 de marzo de 2007 a las 23:00 horas desde la base militar de Yondó hasta un sector conocido como “El Tigre”, luego se inició una infiltración a pie por la orilla del río Magdalena desviándose hacia el río Cimitarra, llegando a la vereda “El Campo” donde se montó un observatorio. Indicó que el 13 de marzo de

2007, al aclarar el día se dieron cuenta de la presencia de alias “El Indio”, quien estaba al otro lado del río y “como quiera que se notó que este bandido pretendía abordar un bote para abandonar el sitio, el oficial se vio obligado a identificarse como tropas del Ejército Nacional y ordenarle que levantara las manos para proceder a su captura, al hacer esto se escucharon unos disparos que eran dirigidos hacia donde ellos estaban y vio que del otro lado del río había un sujeto con un arma de fuego disparándole, corriendo de una casa a una mata de monte en dirección norte-sur y por ello fue abatido en el cruce de disparos” (Sic a lo transcrito). Por los anteriores hechos, mediante auto del 21 de marzo de 2007, el Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar dispuso la apertura de indagación preliminar, ordenando la práctica de una serie de pruebas. De igual manera, el doctor WILLIAM ERNESTO AGUILAR VILLAMIZAR, Fiscal Segundo URI de Barrancabermeja, inició indagación; sin embargo, mediante auto del 26 de marzo de 2007, sin realizar labor investigativa alguna, ordenó el envío del expediente a la Justicia Penal Militar, al indicar que “teniendo en cuenta que los hechos materia de investigación son de competencia de la Justicia Penal Militar, toda vez que se trata de una muerte en combate”. Según el informe del Instituto Colombiano de Medicina Legal, al occiso se le observaron dos orificios de entrada por proyectil de arma de fuego localizados uno en el pectoral izquierdo y el otro en el dorso de

mano izquierda. El 24 de mayo de 2007 se escuchó en declaración al soldado CARLOS GERMÁN MORALES MORENO, quien indicó que el 13 de marzo de ese mismo año, se encontraba en la vereda Campo Arrecho del municipio de Yondó, en el departamento de Antioquia, con el fin de capturar a alias “El Indio”. Señaló que siendo las 9:00 horas se tomó la decisión de pasar el río con un grupo de seguridad para cubrir una zona de escape, “en vista de que el indio iba a salir por la parte posterior a su vivienda; en la infiltración nos encontramos con uno de los centinelas que cuidaba al Indio, saco esa conclusión porque se encontraba ubicado cerca de un corral y a la expectativa de todo lo que pudiera llegar a ese punto, nos acercamos lo más que se pudo donde el centinela reacciona contra la tropa y empieza a disparar con un arma corta, en ese momento reaccionamos nosotros disparando contra este sujeto, ahí es donde se produce la muerte” (Sic a lo transcrito). Al preguntársele por quién disparó primero, contestó que inicialmente lo hizo el subversivo y posteriormente ellos. El mismo día, 24 de mayo de 2007, se escuchó en declaración al soldado ROBINSON SERRANO RIOS, quien expresó que el día de los hechos se dirigían a capturar a alias “El Indio”, “nosotros íbamos a capturarlo y yendo en el desplazamiento vimos el centinela de la guerrilla, lo vimos por ahí a cien metros, estaban en chores o pantaloneta habana, una franela o camiseta verde y unas botas tipo

militar, nosotros lo vimos pero él no nos vio, seguimos avanzando, cuando de pronto nos vio, estábamos como a cincuenta metros más o menos, fue cuando nos empezó a disparar y ahí fue cuando los tres reaccionamos a esos disparos”. El 25 de mayo de 2007, se escuchó en declaración al soldado MILTON GÓMEZ RAMÍREZ, quien expresó que el día de los hechos, se encontraban realizando “un cierre” (sic) para evitar la fuga de alias “El Indio”, cuando se vieron sorprendidos por disparos a lo cual reaccionaron, “nos quedamos tendidos un rato y después de realizar el registro encontramos un subversivo muerto”. Mediante auto del 13 de septiembre de 2007, el titular del Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar, ordenó requerir al Instituto Nacional de Medicina Legal, a efectos de que remitiera el concepto de residuos de disparo en la mano del occiso, quien en vida respondía al nombre de EDGAR LOZANO CASTIBLANCO. De otro lado, solicitó oficiar al departamento administrativo de seguridad – DAS, para que certificaran si el fallecido tenía antecedentes y, al Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrio, Antioquia, a efectos de que indicaran si el señor JOSÉ EVERARDO URIBE OCHOA, alias “El Indio”, le figuraban procesos en ese despacho. La doctora AMPARO HERRERA ECHAVARRÍA, Secretaria del Juzgado Penal del Circuito de Puerto Berrio, Antioquia, certificó que al señor JOSÉ EVERARDO URIBE OCHOA, le aparece un proceso por rebelión y al cual le correspondió el radicado 2007-00112. De igual

manera, se anexó con la comunicación copia del proceso y de la orden de captura del 6 de diciembre de 2006, proferida por el Fiscal Seccional 070 de Puerto Berrio en contra del señor URIBE OCHOA, alias “El Indio”; el oficio 0066 MD-EJC-DIV7-BR14-BICAB-S2, a través del cual el Sargento Segundo PEDRO GERARDO VEGA PINZÓN, informa al Fiscal 070 de Puerto Berrio, que en los hechos del 13 de marzo de 2007, en cumplimiento de la orden de misión táctica Nro. 137, fue capturado el señor JOSÉ EVERARDO URIBE OCHOA, por lo que quedaba a su disposición el detenido. El 20 de septiembre de 2007, se arrimó al expediente, copia de la orden de operación militar Nro. 137, la cual tenía como misión, que miembros del batallón de ingenieros Nro. 14, a partir del 12 de marzo de 2007, acudieran al sitio conocido como Campo Arrecho en el municipio de Yondó, Antioquia, con el propósito de desarticular las finanzas del cuarto frente de las FARC. Como anexo a la orden de operación, se encuentra el informe de la misma, en la cual se indica como resultado, “un bandido dado de baja y un capturado, alias “El Indio”. El 2 de noviembre de 2007, el Instituto Nacional de Medicina Legal, certificó que el occiso arrojó negativo en ambas manos para la prueba de residuos compatibles con disparo, “representada por los elementos Plomo, Antimonio y Bario”. Según comunicación del 13 de noviembre de 2007, el doctor OMAR

JOSÉ ALVAREZ MANTILLA, Jefe del Área de Identificación del DAS, certificó que el señor EDGAR LOZANO CASTIBLANCO, no registraba antecedentes judiciales. Sin más actuaciones relevantes por espacio de un año y medio, mediante auto del 18 de mayo de 2009, el titular del Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar ordenó la apertura de investigación formal en contra de los soldados EDWARD ANDRÉS ROJAS ROJAS, CARLOS GERMÁN MORALES MORENO, MILTON MARINO GÓMEZ RAMÍREZ y ROBINSON SERRANO RÍOS, ordenando para su perfeccionamiento la práctica de una serie de pruebas. Mediante comunicación de fecha 20 de mayo de 2009, el Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Ingenieros Nro. 14, acreditó la calidad de miembros de Ejército Nacional de los cuatro investigados. Según oficio Nro. 043 F75-UDH y DIH, el doctor MARIO PALACIO OBANDO, Fiscal 75 Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, le solicitó al Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar, remitir el expediente a su despacho, al indicar que le fue asignado el conocimiento por disposición directa del Fiscal General de la Nación. Mediante auto del 28 de mayo de 2009, el titular del Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar, le solicitó al doctor MARIO PALACIO OBANDO, Fiscal Especializado, que debía indicar los motivos por los cuales consideraba que era la Justicia Ordinaria la encargada de

continuar con la investigación, para poder así, trabar el conflicto positivo de competencia. El 21 de enero de 2010, se solicitó por parte del Juzgado de Instrucción, realizar dictamen pericial a la pistola que portaba el occiso, peritaje que fue realizado por el ingeniero mecánico JORGE ENRIQUE URIBE TORO, quien señaló que la pistola calibre .22 mm presenta sus mecanismos de disparo completos y al ser disparada funcionó correctamente. Según comunicación de fecha 2 de junio de 2010, el doctor JULIO CESAR JARAMILLO ESCOBAR, nuevo Fiscal 75 de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, solicitó al titular del Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar, autorización para que una investigadora revisara el expediente, lo cual fue autorizado en auto del mismo día. Mediante auto del 18 de febrero de 2011, el titular del Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar al considerar que la etapa de investigación se encontraba agotada, ordenó la remisión del expediente y los elementos materiales probatorios, a la Fiscalía 21 Penal Militar, despacho que mediante auto del 1 de marzo de 2011, avocó el conocimiento del proceso. El 14 de marzo de 2011, el titular de la Fiscalía 21 Penal Militar, ordenó nuevamente la remisión del expediente al Juzgado 40 de Instrucción, al indicar que no se había realizado una investigación integral, agregando que “llama la atención que con posterioridad a haber transcurrido cuatro años desde la ocurrencia de los hechos, la Justicia Penal Militar en cabeza del Juez 40 de Instrucción Penal

Militar no haya probado siquiera la competencia”. Expresó que la misión de los uniformados no contemplaba como misión principal la captura de JOSÉ EVERARDO URIBE alias “El Indio”, capturado el 13 de marzo de 2007 y si bien es cierto que el Fiscal 70 Seccional de Puerto Berrio con fecha 4 de diciembre de 2006 le solicita al comandante del batallón de ingenieros Nro. 14 la captura de EVERARDO URIBE, no es menos cierto que el Ejército no tiene facultades de Policía Judicial y para adelantar y cumplir esta clase de mandatos debió estar acompañado de Policía Judicial y no efectuar un procedimiento de seguimiento, allanamiento y captura sin la presencia de la Policía Judicial. Agregó que el Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar debe investigar cómo un centinela de un comandante de escuadra o finanzas de una organización terrorista, presta su servicio de centinela o seguridad o posta de vigilancia, en pantaloneta y con una “pistolita” calibre 0.22 mm con cuatro proyectiles, con el antecedente que la prueba de residuos de disparo dio negativa. Según auto del 4 de mayo de 2011, el titular del Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar reasumió el proceso, ordenando la práctica de una serie de pruebas. El 16 de mayo de 2011, el doctor JULIO CESAR JARAMILLO ESCOBAR, Fiscal 75 Especializado de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, le solicitó nuevamente al titular del Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar, remitir el expediente. Sustentó la solicitud,

indicando que “tras la revisión de lo actuado, se tiene que concurren varias circunstancias probatorias que apuntan a que la muerte de EDGAR LOZANO CASTIBLANCO, no se habría presentado como consecuencia de las situaciones que fueron informadas por los miembros del Ejército Nacional, existen serias dudas en torno a la efectiva existencia de un combate como origen del deceso”, agregó que la Fiscalía 21 Penal Militar dejó ver una serie de inconsistencias. El 6 de julio de 2011, se arrimó al expediente el informe técnico de trayectorias victimario-víctima, en el que se concluyó que “no se encontró consistencia en la trayectoria número uno descrita en el protocolo de necropsia con la ubicación en que narraron los sindicados que reaccionaron, por cuanto la trayectoria según medicina legal en el cuerpo del occiso, fue de izquierda a derecha lo que permite determinar que el tirador se hallaba a la izquierda del occiso según la posición en que fue hallado el cuerpo y no a la derecha a 41,68 metros donde se ubicaron los sindicados y manifestaron haber realizado los disparos”. (Sic a lo transcrito) Como prueba, se anexó el cuadro con la proyección: Mediante auto del 24 de agosto de 2011, el titular del Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar, ordenó remitir el expediente al Juez 14 de Brigada a efectos de que estudiara el escrito del Fiscal 75 de la Unidad de DH y DIH; no obstante, el doctor EDGAR ARMANDO RIVERA OSORIO, Juez 14 de Instancia de Brigada, ordenó la devolución del

expediente al Juzgado de origen, esto es, al 40 de Instrucción Penal Militar, al indicar que es al titular de ese despacho a quien le corresponde estudiar la solicitud de remisión del expediente por competencia a la Fiscalía 75 DH y DIH. Por lo anterior, el titular del Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 28 de octubre de 2011, no accedió a remitir el expediente a la Fiscalía Especializada y, en su lugar, ordenó continuar con la práctica de las pruebas decretas y una vez culminada dicha etapa procesal “hasta tanto se surta la práctica de las pruebas decretadas por este Despacho con el fin de obtener los elementos de juicio necesarios para pronunciarse de manera definitiva acerca de la competencia”. Sin actuación alguna por espacio de ocho meses, mediante auto del 27 de junio de 2012, se ordenó la práctica de una serie de pruebas, como escuchar en declaración al señor GONZALO DE JESÚS GALVIS y oficiar a la Procuraduría General de la Nación, a efectos de que remitieran copia del proceso que allí se adelanta por los mismos hechos. El 29 de junio de 2012, se escuchó en declaración al señor GONZALO DE JESÚS GALVIS, quien expresó que conoció al occiso, EDGAR LOZANO CASTIBLANCO, a quien apodaban “mano gancho, por la manito que tenía mala” (sic a lo transcrito). Agregó que al momento de llegar el Ejército al lugar de los hechos, el señor LOZANO CASTIBLANCO se encontraba extendiendo una carne, precisando que

se dedicaba a “pescar y volear machete”. Mediante comunicación de fecha 2 de mayo de 2013, la Fiscalía 75 de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, solicitó nuevamente la remisión del expediente y los elementos materiales probatorios, indicando que desde el 12 de mayo de 2011, ese ente investigador está reclamando la competencia y no ha existido pronunciamiento por parte del Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar. Según auto del 14 de mayo de 2013, el titular del Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar, no accedió al envío del expediente a la Fiscalía 075 Especializada, indicando que la competencia era de la Justicia Penal Militar. Mediante providencia del 28 de mayo de 2013, el Juzgado 40 de Instrucción Penal Militar, ordenó la práctica de una serie de pruebas, como adelantar inspección a la sección segunda del Batallón de Artillería y Defensa Aérea, con el fin de establecer qué desmovilizados de las FARC se encontraban registrados y, mediante auto del 15 de octubre de 2013, ordenó remitir copia del informe del investigador de campo realizado por el Patrullero YEISON ANDRÉS MURILLO BOTIA a la Fiscalía 75 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la ciudad de Medellín, “con el fin de que obre dentro del sumario que ella adelanta paralelo por estos mismos hechos”. Sin más actuaciones relevantes por espacio de un año y dos meses, mediante auto del 30 de julio de 2014, el titular del Juzgado 40 de

Instrucción Penal Militar, ordenó remitir a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el expediente, a efectos de que dirimiera el conflicto positivo de competencia que existía entre esa Justicia Especial y la Jurisdicción Penal Ordinaria desde el año 2011. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales.

La Jurisdicción Penal Militar

En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en

afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza

que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de

este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio:

“ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del

servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que, como acertadamente lo indicó el representante de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, en el caso concreto, se presentan dudas. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, la calidad de miembros de la fuerza pública, en el expediente se encuentra acreditada la calidad de miembros del Ejército Nacional de los uniformados que participaron en los hechos del 13 de marzo de 2007. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los

soldados, le corresponde a la Sala analizar si los hechos ocurridos el 13 de marzo de 2007, se relacionan con el servicio. Según informe rendido por el soldado ANDRÉS EDUAR ROJAS ROJAS, oficial del Batallón de Ingenieros Nro. 14, mediante información técnica humana, conoció de la presencia del miembro de las FARC, JOSÉ EVERARDO URIBE OCHOA, conocido como alias “El Indio”, junto con su escolta personal sobre el área general de la vereda Campo Arrecho del municipio de Yondó, Antioquia, por lo que inició desplazamiento táctico con una unidad militar a su mando, junto con 3 suboficiales y 18 soldados regulares el día 11 de marzo de 2007 a las 23:00 horas desde la base militar de Yondó hasta un sector conocido como “El Tigre”, luego se inició una infiltración a pie por la orilla del río Magdalena desviándose hacia el río Cimitarra, llegando a la vereda “El Campo” donde se montó un observatorio. Indicó que el 13 de marzo de 2007, al aclarar el día se dieron cuenta de la presencia de alias “El Indio”, quien estaba al otro lado del río y “como quiera que se notó que este bandido pretendía abordar un bote para abandonar el sitio, el oficial se vio obligado a identificarse como tropas del Ejército Nacional y ordenarle que levantara las manos para proceder a su captura, al hacer esto se escucharon unos disparos que eran dirigidos hacia donde ellos estaban y vio que del otro lado del río había un sujeto con un arma de fuego disparándole, corriendo de una casa a una mata de

monte en dirección norte-sur y por ello fue abatido en el cruce de disparos” (Sic a lo transcrito). La anterior versión fue corroborada por los soldados a los cuales se les recibió versión sobre los hechos. Así, el 24 de mayo de 2007 se escuchó en declaración al soldado CARLOS GERMÁN MORALES MORENO, quien indicó que el 13 de marzo de ese mismo año, se encontraba en la vereda Campo Arrecho del municipio de Yondó, en el departamento de Antioquia, con el fin de capturar a alias “El Indio”. Señaló que siendo las 9:00 horas se tomó la decisión de pasar el río con un grupo de seguridad para cubrir una zona de escape, “en vista de que el indio iba a salir por la parte posterior a su vivienda; en la infiltración nos encontramos con uno de los centinelas que cuidaba al Indio, saco esa conclusión porque se encontraba ubicado cerca de un corral y a la expectativa de todo lo que pudiera llegar a ese punto, nos acercamos lo más que se pudo donde el centinela reacciona contra la tropa y empieza a disparar con un arma corta, en ese momento reaccionamos nosotros disparando contra este sujeto, ahí es donde se produce la muerte” (Sic a lo transcrito). Al preguntársele por quién disparó primero, c