CSDJ - F11001010200020140195500ADJUNTA20140916114554-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diez 10 de septiembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201401955 00

Registro proyecto: 8 de septiembre de 2014

Aprobado según Acta N° 73 de 10 de septiembre de 2014

REFERENCIA: Conflicto Negativo de Jurisdicciones Juzgados 22 Administrativo Oral y 17

COLISIONANTES: Laboral del Circuito de Medellín Reconocimiento y pago sanción moratoria TEMA: por falta de pago oportuno de cesantías parciales.

Asigna competencia a la Jurisdicción

DECISIÓN:

Contencioso Administrativa.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito Judicial de MedellínAntioquia1 y el Juzgado Diecisiete (17) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad2, con ocasión de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso la señora CIELO CRISTINA VÉLEZ LEMA

contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

II. ANTECEDENTES 1 Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

2 Jurisdicción Ordinaria. Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401955 00 1.- LA DEMANDA El 18 de junio de 20143, la señora CIELO CRISTINA VÉLEZ LEMA, mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 19 de diciembre de 2012, frente a la petición elevada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 19 de septiembre de 2012, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías parciales para compra de vivienda, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 05233 de 7 de abril de 2011. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, con el respectivo ajuste de valor por disminución del poder adquisitivo e intereses moratorios. 2.- TRÁMITE PROCESAL Y POSICIÓN DE LOS COLISIONADOS Por reparto de 18 de junio de 20144, el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito Judicial de MedellínAntioquia, el cual, mediante auto de 2 de julio de 2014, declaró su falta de

jurisdicción para conocer de la presente demanda, en consecuencia, ordenó remitir el expediente a los Juzgados Laborales del Circuito Judicial de Medellín – Reparto, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Después de estudiar la presente demanda, el Despacho encuentra que existe la Resolución No. 05233 del 7 de abril de 2011 por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales al actor, así mismo en dicho acto se señala la fecha de presentación de la solicitud para el reconocimiento de dicha prestación presentada por la demandante (fl.28) y aunado a lo anterior se acredita la fecha en que fue pagada la prestación mediante oficio de la Fiduprevisora (fl.30); por tanto existe un acto administrativo que expresa la voluntad de la administración y 3 Fls.3-20, C.O. 4 Fl.11, Ibídem. 2 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401955 00 contempla una obligación que reúne las condiciones de un título ejecutivo para ser cobrado por la vía ejecutiva en la jurisdicción ordinaria laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001 y por tanto no le corresponde a esta jurisdicción declarar su viabilidad o su reconocimiento. De conformidad con todo lo señalado se concluye que este Juzgado Administrativo no es competente para conocer de la presente acción debido a que la acción indicada para pretender el pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías es la acción ejecutiva que debe ser tramitada ante la

jurisdicción ordinaria laboral, por lo cual será remitido a la misma para lo de su competencia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 168 del CPACA”. 5 El 17 de julio de 2014 , por reparto, se le asignó el conocimiento del asunto al Juzgado Diecisiete (17) Laboral del Circuito Judicial de Medellín - Antioquia, el cual, mediante providencia de 18 de julio de 2014, rechazó de plano la demanda por falta de competencia, en consecuencia, propuso el conflicto negativo de 6 jurisdicciones y, ordenó remitir las diligencias a esta Corporación , bajo las siguientes consideraciones: “La parte demandante solicita la declaratoria de nulidad del acto ficto, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria y por ende el restablecimiento del derecho, en ninguna parte propone un ejecutivo como lo indica el juez Administrativo. Sobre un tema similar ya tuvo oportunidad de pronunciarse la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 12 de marzo de 2014, dentro del proceso con radicación No. 110010102000201301538 00, con ponencia de la Magistrada MARIA MERCEDES LOPEZ MORA al resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el juzgado veinticinco administrativo oral, ambos del circuito de Medellín, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por el señor CARLOS MARIO CARDENAS MAZENET, cuando expresó… ” 7 El 14 de agosto de 2014, el expediente arribó a esta Corporación , el cual fue 8 asignado, por reparto del mismo día, al despacho del magistrado sustanciador .

5 Fl.1, C.O.

6 Fl.37, Ídem. 7 Fl.1, C. Conflicto. 8 Fls.2-3, C. Conflicto. 3 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401955 00

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 256.6 de la Constitución Política y 112.2 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de esta Corporación dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el artículo 114.3 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Por lo cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Sala para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín - Antioquia y el Juzgado Diecisiete (17) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad. 2.- Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si es la jurisdicción de lo contencioso administrativo o por el contrario, la jurisdicción ordinaria laboral, la competente para conocer la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló la señora CIELO CRISTINA VÉLEZ LEMA, a través de apoderado judicial, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO. 3.- De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas a los servidores públicos 4 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401955 00 La cesantía es calificada como una típica prestación social a la que acceden tanto los trabajadores particulares como los servidores públicos, con el objetivo de dar un auxilio monetario al trabajador cuando termine su vínculo laboral. Ahora bien, con la expedición de Ley 244 de 1995, se reguló la indemnización moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantía a favor del trabajador, sanción que está a cargo del empleador moroso, con el fin de resarcir los daños que se causan al empleado con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva de las cesantías en los términos establecidos en dicha normatividad. En efecto, con esta compensación se protege el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir de manera oportuna la liquidación definitiva de sus cesantías. Al respecto, el Consejo de Estado9 ha señalado: “En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.” Por su parte, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, dispone lo siguiente: “Artículo 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco

(45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de marzo de 2007, C.P. doctor Jesús María Lemus Bustamante. Expediente 76001-23-31-000-2000-02513-01 (IJ) 5 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401955 00 En ese orden de ideas, la sanción moratoria cumple un triple propósito: i) Por un lado, sanciona a la Administración cuando se abstiene de pagar dentro del término legal la suma correspondiente a las cesantías reconocidas, en tanto se obliga a indemnizar adicionalmente; ii) Es útil para compensar el perjuicio que padece quien es titular de ese derecho laboral de carácter prestacional, imponiendo a la administración la carga de cancelar a favor del servidor un (1) día de salario por cada día de retraso en el

pago, quien, salvo que tenga objeciones frente al acto administrativo de reconocimiento inicial, podrá iniciar la acción ejecutiva para obtener el pago de la sanción moratoria, si se dan los supuestos de ley y se allegan las pruebas señaladas para confirmar el título ejecutivo complejo laboral. iii)Regula la aplicabilidad del principio de legalidad del gasto público (Decreto 111 de 1996 y artículo 350 de la Constitución Política), en tanto para el servidor público que así actúe contrario a este principio, incurre en responsabilidad disciplinaria y fiscal. 4.- De la vía judicial idónea para lograr el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria Sobre este punto, es preciso remitirse a la línea jurisprudencial adoptada por esta colegiatura en múltiples providencias, en las cuales se ha hecho referencia a la naturaleza jurídica de la sanción contenida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por la mora en el pago de las cesantías a quien ha adquirido el derecho a las mismas y a las reglas que se deben tener en cuenta para obtener el reconocimiento y pago de dicha sanción.10 La Sala recuerda que el reclamo de dicha sanción puede elevarse o bien ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o bien ante la ordinaria, en su especialidad laboral, según concurra, en el primer caso, la condición de que se 10 Sobre el particular ver entre otras, las providencias de 19 de febrero de 2014 M.P. doctor Néstor Iván Osuna Patiño, expediente No. 110010102000201302283 00, aprobada mediante Acta No. 010 de la misma fecha; 26

de febrero de 2014 M.P. Néstor Osuna, expediente No. 110010102000201302332 00, aprobada mediante Acta No. 012 de la misma fecha; 12 de marzo de 2014, expediente No. 110010102000201302884 00 M.P. Néstor Osuna, aprobada mediante Acta No. 017 de la misma fecha; 12 de febrero de 2014 M.P. Wilson Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020140022100; 22 de mayo de 2012 M.P. Wilson Ruíz Orejuela, expediente No. 11001010200020130069500, aprobada mediante Acta No. 37 de la misma fecha. 6 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401955 00 discuta la legalidad del acto administrativo –ficto o expreso— por el que se hubiera resuelto desfavorablemente la solicitud para su reconocimiento y pago al beneficiario y, en el segundo, si se pretende la ejecución directa de la entidad sobre la base de la existencia de un título ejecutivo complejo en los términos del artículo 100 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Esto último, en la medida en que, como ya lo ha dicho esta Superioridad, el reconocimiento legal de esta sanción moratoria constituye la fuente de dicha obligación, más no la obligación misma. En ese mismo orden de ideas, la jurisprudencia del Consejo de Estado11 ha señalado unas reglas que han sido aceptadas por esta Sala para resolver asuntos similares al que nos ocupa, a saber: i) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la

sanción moratoria, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, última hipótesis en la que procede la ejecución del título complejo; ii) mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede controvertirse el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas cuando el administrado no está de acuerdo con la liquidación; iii) a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede cuestionarse el acto de reconocimiento de la sanción moratoria si el administrado se encuentra inconforme con él. En caso de existir acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago de la sanción, la vía adecuada es la acción ejecutiva; iv) de existir discusión sobre algunos de los elementos que conforman el título ejecutivo, esto es, que no sean claros, expresos y exigibles, se debe acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que defina el asunto. De ocurrir lo contrario, puede ser ejecutada ante la jurisdicción ordinaria y, v) mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho pueden atacarse los actos expresos de reconocimiento de cesantías definitivas y de la sanción moratoria, así como los fictos frente a la petición de reconocimiento de cesantías definitivas o frente a la petición de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Bajo ese contexto, en los casos en que el interesado acuda a la jurisdicción a atacar la integridad jurídica de un acto administrativo, expreso o ficto, la única vía procesal posible para encauzar este reclamo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento corresponde a los jueces administrativos; mientras que de optar por no discutir la legalidad de acto

11 Al respecto puede consultarse la sentencia de 9 de febrero de 2012, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401955 00 administrativo alguno, podrá recurrirse directamente a la acción ejecutiva, la que deberá ser tramitada por los jueces laborales. Por consiguiente, concluye la Sala que, dependiendo de las circunstancias del caso concreto se determina cuál de las dos vías procesales es la idónea para lograr el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, dado que la naturaleza de la acción y la competencia para su conocimiento están necesariamente condicionadas por el modo en que el interesado decida presentar su pretensión. 5.- Caso concreto En el presente caso la parte actora pretende la nulidad del acto administrativo ficto, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantías parciales para compra de vivienda, que le habían sido reconocidas mediante la Resolución No. 05233 de 7 de abril de 2011. Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de la aludida indemnización moratoria, así como el cumplimiento del fallo tal como lo disponen los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A., los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de tal sanción, y el reconocimiento y pago de intereses moratorios

a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las sumas reconocidas en dicha providencia. Del material probatorio allegado con la demanda, la Sala encuentra acreditado que mediante la Resolución No. 05233 de 7 de abril de 2011, la Secretaría de Educación de Medellín reconoció y ordenó el pago de una suma de dinero equivalente a TRECE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE. ($13.786.519.oo), por concepto de cesantías parciales para compra de vivienda, a favor de la señora CIELO CRISTINA VÉLEZ

LEMA12.

De otro lado, se aportó la petición elevada por la demandante el 19 de septiembre de 2012 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por falta de pago 12 Fls.28-29, C.O. 8 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401955 00 oportuno de las cesantías parciales para compra de vivienda que le habían sido reconocidas, así como la indexación respectiva hasta el momento en que se efectúe el pago de dicha obligación13. Finalmente, se allegó la comunicación No. 2012EE91480 de 16 de octubre de 2012, por medio del cual la Directora de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. certifica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le programó un pago de cesantía parcial a la señora Cielo

Cristina Vélez Lema en la nómina del 19 de septiembre de 2011 a través del Banco BBVA Colombia por un valor de TRECE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y

SEIS MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE. ($13.786.519.oo)14.

En ese orden de ideas, el demandante pretende por vía judicial la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, de donde surge con claridad que al estar frente a un acto administrativo que negó la acreencia laboral reclamada, es indudable que la vía judicial idónea y adecuada para discutir el asunto es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que aún no existe certeza de la existencia de dicha sanción. En suma, como quiera que se encuentra acreditada la existencia de un pronunciamiento de la Administración referido a la viabilidad del reconocimiento y pago de la indemnización, por medio del cual se niega el mismo, e igualmente, la intención manifiesta del titular del derecho de controvertir el contenido del acto administrativo que negó la solicitud, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y para el caso concreto, al Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín - Antioquia, conocer la demanda que en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la señora CIELO CRISTINA VÉLEZ LEMA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

13 Fls.22-23, Ibídem.

14 Fl.30, C.O.

9 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401955 00 En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y de ley, RESUELVE: PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito Judicial de MedellínAntioquia y el Juzgado Diecisiete (17) Laboral del Circuito Judicial de la misma ciudad, asignando el conocimiento de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la señora CIELO CRISTINA VÉLEZ LEMA, a través de apoderado judicial, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín - Antioquia. En consecuencia, REMÍTASE de manera inmediata el expediente a ese despacho judicial. SEGUNDO.- COMUNÍQUESE y ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado Diecisiete (17) Laboral del Circuito Judicial de Medellín - Antioquia, para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

10 Conflicto Negativo de Jurisdicciones Radicado número: 110010102000201401955 00

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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