CSDJ - F11001010200020140198100ADJUNTA20141204101730-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., 03 de diciembre de 2014 Aprobado según Acta No. 099 de la fecha Magistrado Ponente: ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicación No. 110010102000201401981 00

Referencia: Funcionarios Única Instancia.

Denunciados: Fiscales Delegados ante el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Informante: Moisés Sabogal Quintero. Fiscal 73

Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Decisión: Inhibitorio, compulsa copias ante Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar. ASUNTO A DECIDIR Procede esta Sala a evaluar el mérito de la compulsa de copias ordenada por el doctor MOISÉS SABOGAL QUINTERO, en calidad de Fiscal 73 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia fechada 28 de mayo de 2014, contra los Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –en averiguación. ANTECEDENTES PROCESALES Tiene origen la presente actuación, en la compulsa de copias dispuesta por el doctor MOISÉS SABOGAL QUINTERO, en calidad de Fiscal 73 Delegado ante el Tribunal 2

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M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201401981 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia de segunda instancia fechada 28 de mayo de 2014, por medio de la cual resolvió “TERCERA: Por el a quo, efectúese compulsación de copias ante la justicia penal, ordinaria y disciplinaria, para que se adelanten las exploraciones del caso, a fin de que investiguen las presuntas responsabilidades en que incurrieron los funcionarios que pudieron dar lugar a la prescripción de la presente investigación penal”1 (Sic).

CONSIDERACIONES Competencia.- Esta Sala tiene competencia para evaluar la presente queja, de conformidad con el numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política y del numeral 3 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en concordancia con el artículo 194 del Código Disciplinario Único. Del asunto a tratar.- Se evalúa la compulsa de copias de marras, contra funcionarios en averiguación, Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por presuntas irregularidades en el ejercicio de su función, al presuntamente haber incurrido en mora judicial, permitiendo con ello la prescripción de la actuación penal 3769, adelantada contra los señores MISAEL VILLABONA LÓPEZ, OSLAVI

ENRIQUE DE LA CRUZ, ALFONSO CORONEL ORTÍZ, CARLOS ADOLFO

BERMÚDEZ, PEDRO JOSÉ YEPES, NELSON GUTIÉRREZ, HENRY MAURICIO

RODRÍGUEZ, GUILLERMO PROPERO CASTILLO, ROGER ARGER BRAVO, JAIRO BECERRA, CARLOS CASTRO HERRERA, FREDI AGUIRRE y EDER FARRAYAN NIETO, por el delito de Homicidio Agravado y Tortura, sobre quien en vida respondía al nombre de OMAR ZÚÑIGA VÁSQUEZ. 1 Se allegaron copias de la totalidad del expediente penal identificado con el número de radicado 3769, por el delito de Homicidio Agravado y Tortura, compuesto por 10 cdnos, más 1 cdno. de segunda instancia ante las Fiscalía Delegadas en el Tribunal Superior de Bogotá. 3

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M. P. Dr. ANGELINO LIZCANO RIVERA Radicado No. 110010102000201401981 00

Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Así las cosas, se tiene del material probatorio adosado, que la providencia fechada 28 de mayo de 2014, proferida por el doctor MOISÉS SABOGAL QUINTERO, como Fiscal 73 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en conocimiento del recurso de apelación formulado contra la Resolución calendada 12 de junio de 2012, mediante la cual la Fiscalía 80 Especializada de la Unidad Nacional

de D.H. y D.I.H., calificó el mérito sumarial de la instrucción penal con acusación contra los procesados en mención, debió dictarse revocando la decisión objeto de alzada para en su lugar decretar la prescripción de las averiguaciones penales frente a la totalidad de los investigados por el delito de Homicidio Agravado y Tortura, atendiendo para ello los siguientes hechos y consideraciones: “Denuncia AMIRA ZUÑIGA DE VASQUEZ (sic) como el 1º de junio de 1992, su hijo OMAR ZUÑIGA VASQUEZ fue sacado violentamente de su casa de habitación ubicada en la finca el cerrito corregimiento de San Cristóbal jurisdicción del municipio de San Jacinto Bolívar, cuando a ella arribaron un número considerable de militares pertenecientes a la infantería de marina quienes ejercían labores de control en la zona, ingresaron violentamente a la casa, detuvieron al joven, pusieron boca abajo al resto de sus familiares, estos es su madre y cuatro hermanos menores, patearon a OMAR colocándole un costal en la cabeza y llevándolo en contra de su voluntad al interior del camión en que se movilizaban, al cual también obligaron a subir a la denunciante, quien fue maltratada y se pudo percatar de los tratos crueles que le infligían a su hijo quien estuvo retenido en un colegio, que luego de ser transportada en el camión en que se movilizaban, fue abandonada el 4 de junio del mismo mes, cerca de la vereda de matuya del municipio de María la Baja, sin volver a tener conocimiento de la ubicación de su hijo, hasta cuando días después fue hallado

su cadáver en descomposición en la base del cerro el Capiro, con disparos de armas de fuego. (…) Para entrar a analizar si los delitos de homicidio agravado y tortura presuntamente acaecidos en el presente estadio, tiene la naturaleza de ser delitos de lesa humanidad, debe precisarse que dentro del Código Penal (Ley 599 de 2000), no se determina el tipo de delitos que son de lesa humanidad, por lo que se debe acudir a lo dispuesto en tratados internacionales sobre el tema, que en tal aspecto por excelencia lo es el Estatuto de Roma, que en su artículo 7º contiene aquellos punibles que adquieren la connotación de “lesa humanidad”. (…) 4

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA En razón de la citada norma, no solamente se debe verificar si el delito investigado se encuentra dentro del listado en mención, sino que además debe evaluarse si los hechos se dieron de forma sistemática y generalizada, En torno a ello, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia radicado 32672, de diciembre tres (3) de dos mil nueve (2009), ha establecido: (…) Nuestra Corte Suprema de Justicia en Sentencia radicado 32.0022 del 21 de

sept/09 M.P. Sigifredo Espinoza Pérez, al aludir a los delitos de lesa humanidad, así como al delito en persona protegida, a este respecto expresó: (…) En el asunto que nos converge, no existe duda hasta el momento que nos encontramos frente a un civil protegido tornándose los delitos en persona protegida. Es que tal y como se declaró en el momento de definir la situación jurídica, conforme a la valoración de las pruebas puede concluirse que la muerte del civil, correspondió a un proceder de las autoridades contrario a su posición de garante, desplegando su actividad delincuencial camuflados en una supuesta operación militar licita para obtener un resultado operacional que les traería indefectiblemente gratificaciones, que para los medios de comunicación y la sociedad corresponden a uno de los denominados “falsos positivos”. (…) Se tiene que los hechos que se investigan acaecieron en el caso estudiado, el 1º de junio de 1992, y que tanto el artículo 83 del C. Penal como el actual o vigente, consagran que el término de la prescripción de la acción penal en Colombia, jamás podrá exceder de 20 años, así su pena fuere superior como lo sería en excepción el homicidio en persona protegida, la desaparición forzada que es de 30 años, y delitos sexuales sobre menores. Ahora, si bien se trata de servidores públicos cuyos términos para efectos de la prescripción de la acción penal, al tenor del artículo 83 inciso sexto se deberán aumentar en una tercera parte, debe tenerse en cuenta que dicho incremento al tenor del inciso séptimo de la misma norma, no podrá exceder el límite máximo

fijado que es de 20 años. Así lo sostuvo nuestra corte suprema de justicia en radicado 39611 del 21 de diciembre de 2012, mientras que al término de la etapa de juicio comprendido entre 5 y 10 años a que hace relación el artículo 83 del C.P. si se podrá incrementar en 1/3 parte. Precisó la Corte: (…) Así las cosas tal y como lo contemplan los referentes jurisprudenciales, por prohibición del último inciso del artículo 83 del Código Penal (“cuando se aumente el término, no se excederá el límite máximo fijado”) sólo abarca los topes máximos previstos en esa misma norma, esto es, los de veinte (20) años 5

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA

(inciso 1º del artículo 83), habiendo transcurrido un término mayor a 20 años, desde la acaencia de los hechos, sin que se hubiere logrado interrumpir la prescripción de la acción penal con resolución de acusación obtendremos entonces que las acciones penales se encuentran prescritas y así deberá procederse a decretar con preclusión de las presentes investigaciones penales objeto de alzada”2 (Sic).

Solución del caso.- En el presente asunto procederá la Sala a Inhibirse de iniciar actuación disciplinaria alguna contra los Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, como se pasará a sustentar. La Ley 734 de 2002 en su artículo 150, prevé como primera etapa dentro de la actuación disciplinaria, la indagación preliminar, y para la cual una vez evaluado el escrito de queja, se pueda avizorar la posible comisión de un hecho reprochable disciplinariamente por parte del funcionario judicial denunciado; no obstante el mismo artículo señala los presupuestos por los cuales esta Corporación puede inhibirse de iniciar las averiguaciones, esa sí que el precitado articulado señala que: “Ley 734 de 2002, artículo 150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. (…) La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos. Parágrafo 1°. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna”. 2 Folios 42 a 70 c.o.

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Así pues, si bien se aprecia de la compulsa de copias ahora materia de estudio, la presunta existencia de una conducta morosa la cual es contraria a la ética, y que al parecer permitió la ocurrencia de la figura jurídica de prescripción sobre la investigación penal de marras, en verdad, la misma no pudo ser producida por el o los Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior de Bogotá que pudieron haber tenido a su cargo en segunda instancia la investigación punitiva, pues se debe resaltar que si los hechos punibles ocurrieron entre los días 1 de junio de 1992, calenda desde la cual fue sacado de su lugar de habitación el señor OMAR ZÚÑIGA VÁSQUEZ, y el 10 de junio de esa misma anualidad, cuando fue encontrado el cuerpo de la mencionada persona, al momento de producirse la resolución de acusación dentro del trámite penal, el día 12 de junio de 2012, a dicha fecha ya habría acaecido el fenómeno prescriptivo, tal y como lo expuso el doctor MOISÉS SABOGAL QUINTERO, en calidad de Fiscal 73 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

al momento de desatar en segunda instancia el asunto puesto a su consideración. Por lo anterior, se hace claro y fehaciente que los funcionarios que pudieron haber atendido en segunda instancia el recurso de alzada incoado contra la providencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Fiscalía 80 Especializada de la Unidad Nacional de D.H. y D.I.H., por medio de la cual calificó el mérito sumarial de la instrucción penal con acusación, en nada se pueden ver cuestionados frente a la preclusión de la actuación penal por la ocurrencia de la prescripción de la investigación, toda vez que dicho fenómeno jurídico se presentó con anterioridad a la providencia misma recurrida en apelación. En este orden de ideas, vale la pena resaltar sin dubitación alguna, que el presunto hecho puesto ahora a consideración de esta Colegiatura, se comporta irrelevante en el entendido que los funcionarios sobre los cuales esta Superioridad tiene competencia para investigar en única instancia, no pudieron desplegar conducta 7

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA alguna que permitiera la ocurrencia de la prescripción ya tantas veces referida, y de lo cual se puede atender del material probatorio allegado junto a la compulsa de copias ordenada por el doctor MOISÉS SABOGAL QUINTERO, en calidad de Fiscal 73

Delegado ante el Tribunal de Bogotá, no encontrándose entonces razones que permitan a esta Sala, adelantar una indagación preliminar conforme a la competencia de esta Jurisdicción. Es importante resaltar que el fundamento exigido a la queja tiene que ver con el motivo sobre el cual se estructura el fin último de la acción disciplinaria, esto es, garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado, por lo que el examen de tal exigencia gira en torno al supuesto que el funcionario es responsable por infringir la Constitución y las leyes, por la omisión y extralimitación de sus funciones, siendo únicamente por dichos motivos procedente el cuestionamiento disciplinario, consideraciones efectuadas en anteriores pronunciamientos de esta Colegiatura. Sobre este aspecto, también ha señalado la Corte Constitucional, en la sentencia C430 del año 1997, lo siguiente: “La queja no es una prueba, porque de serlo no necesitaría demostrarse, a menos que sea ratificada con las formalidades propias de la prueba testimonial. Ella puede dar origen a la acción disciplinaria, según el art. 47 del C.D.U., es decir, eventualmente puede poner en movimiento la actividad disciplinaria y en tal situación determinar la posibilidad de que se surta la indagación preliminar y que se cite al funcionario denunciado para que exponga su versión sobre los hechos constitutivos de aquélla, o bien que se abra la investigación si del contenido de la queja se deduce que hay mérito para ello. Pero no toda queja necesariamente origina una actuación disciplinaria, indagación preliminar o investigación, porque desde el principio puede descartarse por descabellada o intranscendente, con lo cual al no admitírsela

como presupuesto de la acción disciplinaria, no necesariamente desencadena la obligación del funcionario titular del poder disciplinario de ponerla en conocimiento del presunto inculpado. Sin embargo, de todas maneras según los términos del art. 80 en referencia, el denunciado tiene el derecho de conocer la 8

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA queja ya sea en la indagación preliminar o en la investigación, más aún, cuando ella se perfecciona como una prueba testimonial”.

Conviene anotar que de conformidad con el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente del servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, empero en el ejercicio diario de la función disciplinaria se reciben denuncias de sucesos relatados en forma vaga y genérica, de los cuales pareciera derivarse la obligación de mover el aparato judicial a fin de investigar la ocurrencia de faltas disciplinarias y determinar las responsabilidades de los autores, sin embargo al ponderar la fuerza y contundencia probatoria se arriba a la conclusión primaria y anticipada de la inutilidad de ejercitar tal función, no sólo por no contar con elementos

de juicio serios y específicos, sino también por el desgaste que sufre el Estado en auscultar sobre quejas indeterminadas y vagas, con altísimos costos financieros y ocupación de los recursos humanos y físicos que podrían dedicarse a otros asuntos de mayor relevancia. Por lo anterior y encontrándose demostrada la irrelevancia de los hechos frente a los funcionarios antes referidos, no siendo susceptibles de ser investigados por esta jurisdicción por lo cual, lo procedente es desestimarlos, por lo tanto lo procedente en esta oportunidad es dar aplicación a lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, y en consecuencia, la Sala se inhibirá de iniciar actuación disciplinaria alguna. Otras Determinaciones. Atendiendo la presunta mora judicial en la adopción de la respectiva resolución de acusación dentro de la investigación penal identificada bajo el número de radicado 9

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA 3769, adelantada contra los señores MISAEL VILLABONA LÓPEZ, OSLAVI

ENRIQUE DE LA CRUZ, ALFONSO CORONEL ORTÍZ, CARLOS ADOLFO

BERMÚDEZ, PEDRO JOSÉ YEPES, NELSON GUTIÉRREZ, HENRY MAURICIO

RODRÍGUEZ, GUILLERMO PROPERO CASTILLO, ROGER ARGER BRAVO, JAIRO BECERRA, CARLOS CASTRO HERRERA, FREDI AGUIRRE y EDER FARRAYAN NIETO, por el delito de Homicidio Agravado y Tortura, sobre quien en vida respondía al nombre de OMAR ZÚÑIGA VÁSQUEZ, en hechos ocurridos en la finca el cerrito, corregimiento de San Cristóbal, jurisdicción del Municipio de San Jacinto –Bolívar, esta Superioridad ordenará compulsar copias de la totalidad del presente expediente ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, para que procedan a investigar las presuntas irregularidades en que pudieron incurrir los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación (Seccionales o Especializados), que pudieron tener a su cargo el referido trámite punible. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE Primero.- INHIBIRSE de iniciar actuación disciplinaria alguna contra los Fiscales Delegados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fundamento en la compulsa de copias ordenada por el doctor MOISES SABOGAL QUINTERO, acorde con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. Segundo.- Por Secretaría Judicial de esta Colegiatura de manera inmediata, dese cumplimiento a lo ordenado en acápite denominado otras determinaciones, en el presente asunto. 10

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Referencia: FUNCIONARIO ÚNICA INSTANCIA Tercero.- Por Secretaría líbrense las comunicaciones del Ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial