CSDJ - F11001010200020140199200ADJUNTA20140909110821-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., septiembre tres de dos mil catorce Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 01992 00 Aprobado Según Acta No. 069 de la misma fecha ASUNTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones entre los Juzgados TREINTA Y CINCO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO, y CUARENTA Y DOS CIVIL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, con ocasión de la demanda de acción de reparación directa promovida por la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD

SANITAS S.A. contra la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL.

HECHOS Generó el presente conflicto de competencias, la acción de reparación directa1 presentada el 4 de abril de 20142 por la doctora Sandra Milena Cardozo Angulo, en su condición de representante legal para asuntos judiciales de la Entidad Promotora de Salud SANITAS S.A., contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, con el objeto que se le declarara responsable por los perjuicios materiales causados (en calidad de cesionaria de EPS Sanitas), por el no reconocimiento y pago, correspondiente a la provisión efectiva de los servicios de salud, NO incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, y, por consiguiente, NO cubiertos por las Unidades de Pago por Capitación, UPC, que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le reconoce mensualmente por cada afiliado y

beneficiario, de manera que están a cargo de la Subcuenta de Compensación del Fosyga, y las cuales fueron efectivamente cubiertas por EPS Sanitas en favor de afiliados y beneficiarios suyos; así como la indexación conforme con los criterios señalados por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, desde el momento en que debieron sufragarse y hasta que se efectúe el pago total de la obligación y que se condene a cancelar a la demandante por concepto de perjuicios materiales3. 1 Art. 140, Ley 1437/11. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño. 2 Fls 2302 del cuaderno principal del expediente.

3 Fls. 3-4 del cuaderno principal del expediente. Posición de los colisionados El 14 de mayo de 20144, el Juzgado Treinta Y Cinco Administrativo Del Circuito De Bogotá, analizó los presupuestos jurídicos para continuar o no con el proceso teniendo en cuenta lo solicitado en la demanda, es claro que se “trata de una controversia relacionada con Seguridad Social”, porque lo que se pretende es el pago de la prestación de servicios no incluidos dentro del POS, y “que el Sistema General de Seguridad Social reconoce a sus usuarios y están a cargo de la Subcuenta de Compensación del Fosyga”, por lo que es la Jurisdicción Ordinaria, la competente para conocer del presente litigio, de conformidad con el art. 2 de la Ley 712 de 2001. Bajo dichos argumentos, el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá5, ordenó la remisión del expediente a reparto de los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá, correspondiéndole por reparto al Séptimo6. Mediante auto del 20 de junio de 20147, dicho despacho consideró carecer de competencia para conocer del litigio, toda vez que “en las pretensiones de la demanda una empresa promotora de salud persigue el PAGO de cuentas de cobro por parte de MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL y el FOSYGA, la competencia escapa del área del conocimiento de los jueces especializados en lo laboral”. Así las cosas, rechazó la demanda por falta de competencia y, ordenó el envío del proceso a reparto de los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá,

4 Fls. 304-306 del cuaderno principal del expediente. 5 Folio 306 del cuaderno principal del expediente. 6 Folio. 307 del cuaderno principal del expediente. 7 Fls 309-311 del cuaderno principal del expediente. correspondiéndole al Juzgado Cuarenta y Dos8, el cual mediante auto del 18 de julio de 20149 manifestó “(…) como quiera que la demanda por su naturaleza pertenece a la Seguridad Social Integral; amén que busca que se declare extracontractualmente a la Nación en cabeza del Ministerio de Salud y la Protección Social al pago de perjuicios materiales, debe ser conocida por el Juez Administrativo del Circuito por fuero de atracción y si en efecto aquella no se encuadra a la acción de reparación directa ha de seguirse por el TRAMITE ESPECIAL, verbi gratia de ser desacertada esta posición, le correspondería la competencia al Juez Laboral, en virtud a que el Ministerio demandado es una entidad pública que conforma el Sistema de Seguridad Social”. En armonía con las anteriores consideraciones, resolvió declarar su falta de jurisdicción para conocer del litigio y propuso colisión negativa frente al Juzgado Treinta y Cinco Administrativo Oral Del Circuito De Bogotá y el Juzgado Séptimo Laboral Del Circuito De Bogotá, remitiendo el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, a fin de determinar la autoridad competente. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 256-610 de la Constitución Política, y del artículo 112-211 de la Ley Estatutaria de la Administración de 8 Folio. 314 del cuaderno principal del expediente.

9 Fls. 315-318 del cuaderno principal del expediente. 10 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 11 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 312 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. La controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción de reparación directa interpuesta por el representante legal de la Entidad Promotora de Salud SANITAS S.A. contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, con el objeto que se accediera a las siguientes pretensiones: - Ordenar a la demandada el reconocimiento y pago, correspondiente a la provisión efectiva de los servicios de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y, por consiguiente, no costeadas por las Unidades de Pago por Capitación, que el Sistema General de Seguridad Social en Salud le reconoce mensualmente por cada afiliado y beneficiario, de manera que están a cargo de la Subcuenta

de Compensación del Fosyga, las cuales fueron efectivamente cubiertas por la EPS SANITAS en favor de afiliados y beneficiarios. Esta Corporación, en providencia del 5 de marzo de este año, consideró: “En efecto, la demanda de la E.P.S SANITAS S.A. es contra la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, y el Consorcio FIDUFOSYGA 2005, y aunque el Ministerio citado lógicamente hace parte del Sistema de Seguridad Social Integral, sus funciones son las de orientar, coordinar y evaluar el Sistema 12 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. General de Riesgos Profesionales, sin que sea un administrador o prestador del servicio de salud. Y el Consorcio FIDUFOSYGA 2005, es un administrador de recursos con los cuales efectúa el reconocimiento de recobros autorizados por el Ministerio. Así las cosas, es claro que la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en razón de lo previsto en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, no es la competente para conocer del presente asunto, por lo que debe acudirse entonces al criterio orgánico, y siendo que una de las demandadas es una entidad pública, como lo es el Ministerio de Salud y Protección Social, no hay duda, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para conocer de la presente Litis.” Así las cosas, a partir de esa fecha se considera que sí las controversias

referentes al Sistema de Seguridad Social no se presentan entre afiliados, beneficiaros o usuarios, los empleadores y las entidades administradores o prestadoras, se debe decidir conforme a la naturaleza de la entidad demandada. En este caso en concreto, lo que se pretende es el reconocimiento y pago de los servicios, terapias y procedimientos no incluidos en el POS por parte de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, los cuales están a cargo del FOSYGA pero fueron realizados en su momento por la entidad demandante a favor de los afiliados y beneficiarios. Oportuno resulta indicar que una cosa son los conflictos originados por la aplicación directa de la legislación referente al Sistema de Seguridad Social, porque la competencia para conocer de esos asuntos está reglamentada por el artículo 2 numeral 4 de la Ley 712 de 2001, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 201213; y otra, los que pretenden declaratoria de responsabilidad, para el caso concreto, patrimonial de una entidad pública del Estado, es decir, el Ministerio de Salud y Protección Social, sean de carácter contractual o extracontractual de las entidades de salud, pertenezcan o no al Sistema de Seguridad Social, se ha de definir de acuerdo a su naturaleza jurídica: Si son de naturaleza estatal, como en el presente caso, le ha de corresponder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, si por el contrario, son de naturaleza privada, le corresponderá a la Jurisdicción Ordinaria Civil. De acuerdo con lo anterior, se tiene entonces, que el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud – FOSYGA-,

conforme con artículo 218 de la Ley 100 de 199314 y al artículo 1° del Decreto 1283 de 199615, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica, ni planta de personal propia, cuyos recursos se destinan a la inversión en salud, estructurada por las siguientes subcuentas: a. De compensación interna del régimen contributivo; b. De solidaridad del régimen de subsidios en salud; c. 13 Art. 2, Ley 712/01. El artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social quedará así: "ART. 2º. Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:(…)4. Modificado por el art. 622, Ley 1564 de 2012. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. 14 “Art. 218, Ley 100/93. -Creación y operación del fondo. Créase el fondo de solidaridad y garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el estatuto general de la contratación de la administración pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política.El consejo nacional de seguridad social en salud determinará los criterios de utilización y

distribución de sus recursos.” 15 “Art. 1º, Dec 1283/96. Naturaleza del Fondo. El Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia”. De promoción de la salud; y, d. De seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito16. Sobre esa base, es el Consorcio FIDUFOSYGA 2005, según los hechos relatados en la demanda de reparación directa presentada, quien glosó los recobros radicados por la entidad demandante y devolvió a la EPS por diferentes causales, por lo que EPS SANITAS “autorizó el cubrimiento económico y el suministro de los procedimientos, servicios, insumos y medicamentos NO POS, con alguna de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS de su red de prestadoras para cumplir con tales órdenes y autorizaciones, o autorizó al prestador ordenado por el juez”17 y, “una vez suministrados estos servicios, las IPS autorizadas radicaron ante EPS Sanitas las correspondientes facturas de venta de servicios, acompañadas de los soportes que acreditan la efectiva prestación del servicio, para efectos de su cancelación”18; no obstante, “ninguna de estas nuevas solicitudes fue aprobada ni ordenado el pago de su correspondiente importe...”19. Razón por la cual y, atendiendo a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, EPS SANITAS S.A. solo puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a efectos de conseguir el reconocimiento de los

dineros sufragados por la prestación de servicios no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud y que el Sistema General de Seguridad Social concede a sus usuarios y están a cargo de la subcuenta de compensación del FOSYGA. 16 Artículo 2 del Decreto 1283 de 1996. 17 Folio 5 del cuaderno principal del expediente. 18 Folio 5 del cuaderno principal del expediente. 19 Folio 5 del cuaderno principal del expediente. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, normatividad vigente para el momento de la presentación de la demanda, esto es el 4 de abril de 2014, que establece: “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. (…)” (Subrayado por fuera de texto) Como los hechos que dieron origen a la demanda de reparación directa presentada por EPS SANITAS S.A. contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, no se enmarcan dentro de los contemplados en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012 y, por el contrario, se trata de una demanda contra una entidad pública, se aplica el criterio orgánico20, por lo tanto la

jurisdicción competente para conocer del presente asunto es la Contenciosa Administrativa, conforme con lo dispuesto en el CPACA. En ese orden de ideas, siguiendo la línea de este despacho que en idéntico asunto ya fue aprobado21, por tratarse del medio de control de reparación 20 Criterio Orgánico, Hace relación a los órganos o personas que manejan la entidad, negocio o empresa. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Libardo, “Derecho Administrativo General y Colombiano”, Temis, Decimosétima Edición, 2011. 21 Sala 61 del 13 de agosto de 2014. directa cuyas pretensiones radican en el reconocimiento de perjuicios materiales causados por el no pago de servicios de salud no POS,se adjudicara el conocimiento de la presente actuación al Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá, al que en efecto se remitirá el expediente. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción de reparación directa presentada por el Representante Legal de SANITAS S.A. contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Treinta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese Despacho Judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas……..

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial