CSDJ - F11001010200020140200000ADJUNTA20150126121334-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de enero de 2015

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201402000 00

Registro proyecto: 13 de enero de 2015

Aprobado según Acta N° 1 de 21 de enero de 2015

REFERENCIA: Conflicto positivo entre la jurisdicción penal ordinaria y la militar INSTANCIAS Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de INVOLUCRADAS: Derechos Humanos y D.I.H. con sede en Neiva y el

Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar

PROCESADOS: Cabo Tercero Ever Caicedo Bello y soldados

profesionales Francisco Javier Castañeda, Wilson Grueso, Rodolfo Sánchez Ruiz y Ángel de Jesús Calvo DECISIÓN: Asignar a la justicia penal ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones surgido entre la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva y el Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar, respecto del proceso penal que ambas instancias tramitan contra el Cabo Tercero Ever Caicedo Bello y los soldados profesionales Francisco Javier Castañeda, Wilson Grueso, Rodolfo Sánchez Ruiz y Ángel de Jesús Calvo, pertenecientes al Batallón de Infantería No 27 “Magdalena”, por la

muerte de Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta, ocurrida el 1 de diciembre de 2007, en la vereda Cristo Rey del municipio de Acevedo, Huila. Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402000 00

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos. El 1 de diciembre de 2007, a las 5:00 a.m., en la vereda Cristo Rey del municipio de Acevedo, departamento de Huila, miembros del tercer pelotón de la compañía Berlín, pertenecientes al Batallón de Infantería No 27 “Magdalena”, con sede en Pitalito, Huila, en el marco de un operativo contra la piratería terrestre1, dieron muerte a Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta minutos después de que un grupo de cinco o seis hombres armados, al que estos dos hombres pertenecían, le habían hurtado al señor Reinaldo Rubiano Rodríguez sus documentos personales, 500 mil pesos en efectivo y los documentos de propiedad de la camioneta blanca en la que se desplazaba por la vía que conduce de Pitalito a Acevedo. A 500 metros del lugar donde fue asaltado, el señor Reinaldo Rubiano Rodríguez informó al Ejército sobre lo ocurrido. Los miembros del Ejército se dirigieron al lugar de los hechos, y al ver una silueta sobre la vía, a una distancia de 20 o 30 metros, el soldado profesional Francisco Javier Castañeda lanzó la proclama, y los militares recibieron como respuesta varios disparos, que dieron origen a un enfrentamiento armado entre la tropa y el grupo de hombres armados,

que duró aproximadamente dos minutos. Al hacer el registro, los militares encontraron los cadáveres de Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta y dos revólveres calibre 382.

2. Declaración de incompetencia de la justicia penal ordinaria. El 7 de diciembre de 2007 la Fiscalía 25 de Pitalito consideró que no era competente para seguir con la investigación por los hechos ocurridos el 1 de diciembre de 2007 en la vereda Cristo Rey del municipio de Acevedo, porque se trata de “un hecho cometido por militares en servicio activo y en desarrollo de un procedimiento militar”, por lo que la competencia radica en la justicia penal militar, de acuerdo con los artículos 1 y 2 de la ley 522 de 1999. En consecuencia, ordenó remitir las diligencias al Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar con sede en el Batallón Magdalena, “para que allí se prosiga con el trámite de las mismas”3. 1 Constancia de los hechos, Fiscalía 25 de Pitalito, Huila, 7 de diciembre de 2007, folios 79 y 80, cuaderno 1 de la investigación de la justicia penal militar. 2 Informe rendido por el Comandante de la Compañía Berlín, Teniente Edwin Cárdenas León, 3 de diciembre de 2007, folio 1, cuaderno 1 de la investigación de la justicia penal militar; síntesis de los hechos realizada por la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con base en las pruebas obrantes en la investigación que adelanta la justicia penal militar, marzo

7 de 2014, folio 1320, cuaderno 5 de la investigación de la justicia penal militar. 3 Folio 79, cuaderno 1 de la investigación de la justicia penal militar. Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402000 00

3. Apertura de proceso penal en la justicia penal militar. El 10 de diciembre de 2007 el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar dispuso la apertura de proceso penal por el presunto delito de homicidio, con el fin de determinar si los hechos son o no constitutivos de delito, en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar ocurrieron, quiénes son los autores y cuáles fueron los motivos determinantes para la realización del delito4.

4. Definición de situación jurídica por parte de la justicia penal militar. El 15 de marzo de 2011 el Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar, al resolver la situación jurídica del Cabo Tercero Ever Caicedo Bello y de los soldados profesionales Francisco Javier Castañeda, Wilson Grueso, Rodolfo Sánchez Ruiz y Ángel de Jesús Calvo –quienes fueron escuchados en diligencias de indagatoria– resolvió abstenerse de imponerles medida de aseguramiento y disponer que continuaran disfrutando de su libertad en forma incondicional5.

5. Planteamiento de conflicto positivo de jurisdicción por parte de la justicia penal ordinaria. El 7 de marzo de 2014 la Fiscalía 39 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva, “en razón del factor de competencia”, le solicitó al Juzgado 35 de Instrucción Penal

Militar “la remisión de las diligencias” relacionadas con la muerte de Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta, “al considerar que es la justicia ordinaria la que debe conocer dicho asunto”, y en caso de no aceptar esta solicitud “desde ya le propongo colisión positiva de jurisdicción”6. En primer lugar, la Fiscalía 39 mencionó que el Fiscal General, mediante resolución de 25 de febrero de 2013, asignó el conocimiento de la investigación por la muerte de Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta a un fiscal delegado adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva, y que el 26 de abril de 2013 la jefatura de esa unidad asignó el conocimiento a la Fiscalía 39 de esa unidad. La Fiscalía 39 fundamentó jurídicamente la solicitud dirigida al Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar en el artículo 250 de la Constitución Política, en los artículos 10, 29, 30, 35 y 54 de la ley 906 de 2004 y en la reiterada jurisprudencia 4 Folio 19, cuaderno 1 de la investigación de la justicia penal militar. 5 Folios 325 a 334, cuaderno 2 de la investigación de la justicia penal militar. 6 Folios 1320 a 1323, cuaderno 5 de la investigación de la justicia penal militar. Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402000 00 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. En cuanto a los fundamentos fácticos, la Fiscalía indicó que su petición se basa en

varias inconsistencias relativas al procedimiento que adelantó el Ejército Nacional, las cuales ponen en duda la existencia del combate alegado por los militares. Las inconsistencias alegadas por la Fiscalía se sustentan en las siguientes contradicciones y dudas: 1) En las inspecciones técnicas realizadas a los cadáveres de Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta, en el aparte de signos de violencia, se anotó que “se aprecian múltiples heridas por debajo de las prendas de vestir”. Los signos de violencia encontrados llevan, además, a “deducir una posible tortura física pre mortem constitutiva de graves violaciones a los derechos humanos”. 2) Existen serias dudas sobre la calidad de las víctimas, pues mientras para el Ejército se trataba de probables miembros de la cuadrilla 61 de las FARC, según los familiares de las víctimas se trataba de ciudadanos que se dedicaban a otras actividades. Así, la hermana de Carlos Uriel Motta Scarpeta indicó que su hermano era un drogadicto, vicioso, desarraigado de su núcleo familiar, que era soltero y vivía con una familia que vende o expende droga, y afirmó que días antes de su muerte, a su hermano lo habían visto trabajando como cotero en la galería municipal de Pitalito. En el mismo sentido, respecto de Manuel Antonio Suárez Benavides hay declaraciones que indican que “se dedicaba a vender mazamorra y cosas ambulantes”. La Fiscalía sostuvo, a partir de lo anterior, “que eran precisamente aquellas personas sin arraigo familiar, vendedores ambulantes o

drogadictos, las personas que estaban siendo retenidas para luego ser presentadas muertas en combate con el ejército nacional”. 3) Existen contradicciones entre las declaraciones de los militares y la necropsia. Según las declaraciones de los militares, se presentó un enfrentamiento armado cuando quienes resultaron muertos dispararon contra la tropa, a una distancia de 20 o 30 metros. Estos relatos contrastan con el informe técnico de necropsia realizado al cadáver de Manuel Antonio Suárez Benavides, en el que se indica que la herida en el tórax y en el abdomen tiene un “orificio de entrada de proyectil de forma ovalada de 5 mm de diámetro con tatuaje en región dorsolumbar lateral derecha a 60 cm de vertex línea medio axilar izquierda con trayectoria Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402000 00 posteroanterior transversa de izquierda a derecha con orificio de salida irregular de 4 cm (con salida de tejido hepático) a 59 cm de vertex y 7 cm de línea media”. Para la Fiscalía, esta descripción “pone en entredicho” la existencia del combate al que se refieren los militares, por cuanto el tatuaje indica que el disparo se produjo a corta distancia (menos de un metro) y “no es común que un contacto armado y menos con armas largas se presente en esas circunstancias”. 4) Contradicciones entre las declaraciones de los militares y la trayectoria de los proyectiles. La Fiscalía indicó que según el concepto técnico con diagramación e ilustración, las trayectorias de los proyectiles que produjeron la muerte de Manuel

Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta “se realizaron en el plano posteroanterior (de espaldas)”, lo que entra en contradicción con las declaraciones de los militares, según las cuales, el día de los hechos 5 o 6 individuos vestidos de civil que portaban armas cortas, luego de la proclama, le dispararon a la tropa, de manera que los militares respondieron en legítima defensa. La Fiscalía señaló que “si ello hubiera sido así, las trayectorias muy seguramente habrían sido otras, pues para atacar al enemigo lo lógico es que se haga de frente”. La Fiscalía concluyó entonces que “en este caso se vislumbran claramente irregularidades en cuanto a la manera como resultaron muertas las dos personas a que se refiere esta investigación”, que “las pruebas allegadas no son claras sobre la relación que existió entre estos homicidios y su conexión con el servicio” y que “por el contrario, las probanzas arrimadas conducen a demostrar que hubo una ejecución arbitraria”. Por lo anterior, la Fiscalía 39 consideró que “la competencia para conocer de este asunto radica en la justicia ordinaria representada por la Fiscalía General de la Nación, pues como se ha sostenido el fuero militar es una excepción al juez natural, por tanto exige que esté probado tanto el hecho como su relación con el servicio, lo cual no ocurre en este evento”.

6. El 11 de agosto de 2014 el Fiscal 19 Penal Militar de Brigadas (en representación de la justicia penal militar) sostuvo que la competencia sobre este caso ha de continuar en la justicia penal militar. En consecuencia, ordenó la remisión de la actuación al Consejo Superior de la Judicatura, para que decida

sobre este asunto7. 7 Folios 1326 a 1334, cuaderno 5 de la investigación de la Fiscalía General de la Nación. Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402000 00 Sostuvo el Fiscal 19 Penal Militar que la Fiscalía 39 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario expresó sus propias apreciaciones sobre la forma en que ocurrieron los hechos, pero que en realidad no existe un hecho probado “en virtud del cual se pueda desvirtuar la relación que inexorablemente los hechos guardan con el servicio”. Manifestó que bajo los parámetros jurisprudenciales la justicia penal militar es competente para conocer “precisamente del abuso que a los miembros del Ejército atribuyen los familiares del occiso, si fue que lo hubo”. Indicó el fiscal penal militar que en el presente caso la realidad procesal muestra que las muertes objeto de investigación ocurrieron en desarrollo de una orden de operaciones que se emitió en virtud de una información sobre el hurto del que fue víctima el ciudadano Reinaldo Rubiano Rodríguez. Manifestó que este ciudadano presentó una denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en la que informó que en el puente guadual “le salieron” cuatro tipos armados con revolver y le hurtaron un dinero, junto con los papeles del carro, que a 500 metros se encontraba un retén militar donde informó sobre lo sucedido, que los militares fueron al lugar de los hechos y como a los diez minutos escuchó una balacera y que al llegar al sitio de los hechos la policía judicial encontró dos cuerpos custodiados por el Ejército.

Afirmó que la tropa, en uso de sus facultades y de su autoridad, tomó las medidas necesarias para ir en ayuda del ciudadano Reinaldo Rubiano Rodríguez.

7. El 13 de agosto de 2014 el Fiscal 19 Penal Militar envió efectivamente al Consejo Superior de la Judicatura la investigación seguida contra el Cabo Tercero Ever Caicedo Bello y los soldados profesionales Francisco Javier Castañeda, Wilson Grueso, Rodolfo Sánchez Ruiz y Ángel de Jesús Calvo, sindicados del presunto delito de “homicidio en acciones de combate”, con la solicitud de que esta Sala dirima el conflicto de competencia positiva suscitado entre la Fiscalía 39

Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario y la justicia penal militar8.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia 8 Folio 1, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura.

Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402000 00 Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso La Sala procede, en primer lugar, a referirse a los hechos materia de investigación penal por la muerte de Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta. Según los militares y el Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar, la muerte de estas dos personas se explica como consecuencia de un enfrentamiento

armado entre integrantes del Batallón de Infantería No 27 “Magdalena” y miembros de una cuadrilla de las FARC. Según esta versión, ante la denuncia que presentó el señor Reinaldo Rubiano Rodríguez contra miembros de un grupo armado que lo asaltaron y le robaron 500 mil pesos y los papeles de la camioneta en la que se desplazaba, los militares hicieron presencia en el lugar indicado por el señor Reinaldo Rubiano Rodríguez y lanzaron la proclama cuando a 20 o 30 metros de distancia vieron a uno de los integrantes del grupo de 5 o 6 personas armadas que había asaltado al señor Rubiano. En respuesta, los militares recibieron varios disparos, ante los cuales reaccionaron en legítima defensa, y de esta manera les causaron la muerte a Manuel Antonio Suárez Benavides y a Carlos Uriel Motta Scarpeta. Según sostuvo la Fiscalía 39 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que en este caso hay inconsistencias sobre el procedimiento que adelantó el Ejército Nacional que hacen dudar de la existencia del combate armado al que se refieren los militares, lo que a su vez hace dudar de la relación de conexidad entre las muertes y el servicio asignado constitucionalmente a la Fuerza Pública. Para la Fiscalía 39 Especializada, las pruebas que obran en el expediente conducen más bien a demostrar que la muerte de Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta se explica como consecuencia de una “ejecución arbitraria”. La Fiscalía sostiene que las inconsistencias que ponen en duda la existencia de un

combate armado y conducen más bien a demostrar que hubo una ejecución Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402000 00 arbitraria se derivan de las contradicciones entre las declaraciones de los militares y i) las inspecciones técnicas realizadas a los cadáveres, ii) las necropsias, iii) las trayectorias de los proyectiles y iv) las declaraciones de los familiares de Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta sobre las actividades a las que se dedicaban estos antes de su muerte. La Fiscalía resaltó que según las inspecciones técnicas a los cadáveres, en estos “se aprecian múltiples heridas por debajo de las prendas de vestir” y signos de tortura antes de la muerte, lo que hace dudar de la muerte como resultado del combate armado y sugiere una ejecución arbitraria posterior a la tortura a la que fueron sometidas las víctimas. Además, la existencia de tatuaje en el cuerpo sin vida de Manuel Antonio Suárez Benavides indica que uno de los disparos que le causó la muerte se produjo a corta distancia, lo que también hace surgir la duda sobre la existencia de un combate armado, en la medida en que en un enfrentamiento de este tipo, según las reglas de la experiencia, los disparos no dejan el tipo de tatuaje del que da cuenta la necropsia de Manuel Antonio Suárez Benavides. Adicionalmente, la trayectoria posteroanterior de los proyectiles también hace surgir la duda sobre el combate armado como causa de la muerte, porque de haber sido así, según la Fiscalía, la trayectoria muy seguramente habría sido otra,

en la medida en que en un combate armado lo lógico es que el enemigo sea atacado de frente. Las declaraciones de los familiares de las víctimas, que dan cuenta de que Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta no tenían arraigo familiar y se dedicaban a la venta ambulante o a consumir y vender droga, hacen dudar de la pertenencia de ellos a un grupo armado al margen de la ley como las FARC, como indican los militares. La Sala observa, a partir de lo anterior, que en el presente caso se ha desbordado la relación funcional entre el delito y el servicio asignado a la Fuerza Pública, de tal manera que –como ha indicado la Fiscalía 39– de las pruebas no surge con claridad la relación funcional entre el delito y el servicio. Del material probatorio, como se ha ilustrado, surgen serias razones para dudar de la explicación de la muerte de Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta como consecuencia de un combate armado entre ellos y los miembros del Ejército Nacional. Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402000 00 La Sala considera que el análisis realizado por la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en efecto hace surgir la duda en relación con la existencia de un combate armado como causa de las muertes y, en esta medida, debilita la versión de los militares y del Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar, en cuanto a la existencia de relación entre la conducta y el servicio, que se funda en la existencia de un ataque armado

y la consecuente reacción de los militares en legítima defensa. La Sala coincide con la Fiscalía 39 Especializada en que las heridas y los signos de violencia encontrados en los cadáveres sugieren la ausencia de combate, además de una posible tortura previa a las muertes. Igualmente, coincide en que la trayectoria de las balas de que da cuenta la prueba técnica sugiere que las personas contra quienes los militares dispararon no necesariamente estaban en posición de combate, sino de espaldas a la dirección de las balas, y que los militares habrían disparado a corta distancia, lo que en principio no es propio de un combate armado. Las contradicciones entre los relatos de los militares y los de los familiares sobre la actividad de las víctimas hacen surgir la duda sobre la pertenencia de Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta a las FARC, duda esta que contribuye a profundizar la duda sobre la existencia de un enfrentamiento armado. La Sala nota, a partir de lo anterior, que en el presente caso, en efecto, la relación del delito con el servicio no surge de manera nítida ni clara. No puede hablarse de claridad ni de nitidez de la relación del delito con el servicio cuando existen varias dudas como las expresadas por la Fiscalía sobre la existencia de un combate y sobre la explicación de la muerte de Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta como consecuencia de un enfrentamiento armado. Esta situación hace surgir la duda sobre la relación del delito con el servicio y, en consecuencia, sobre la configuración de la excepción a la regla general de que la jurisdicción ordinaria es el juez natural para la investigación y sanción de los

delitos. La Sala considera que el análisis y las conclusiones de la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en el sentido que las muertes que se investigan se Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402000 00 explican no como consecuencia de un enfrentamiento armado sino como una "ejecución arbitraria” tienen la capacidad suficiente para generar una duda razonable sobre la existencia del combate y sobre las circunstancias precisas en que ocurrieron los hechos en los que perdieron la vida Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta. Y en consecuencia, sobre la relación entre el servicio y los homicidios por los que están siendo investigados los integrantes del Batallón de Infantería No 27 “Magdalena”. Como lo ha indicado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, dado que la jurisdicción penal militar constituye una excepción a la justicia ordinaria, ella será competente únicamente cuando aparezca nítidamente que la excepción debe aplicarse, lo que significa, según la Corte Constitucional, que en situaciones como la presente, en las que existen dudas sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos y sobre la relación del delito con el servicio, la decisión debe recaer en la justicia ordinaria. Lo hasta aquí expuesto es suficiente para asignar la competencia a la justicia penal ordinaria. No obstante, la Sala hará unas consideraciones adicionales relacionadas con la afirmación de la Fiscalía Penal Militar sobre el alcance de una orden de servicios respecto de la licitud de la actuación de los militares. La Fiscalía 19 Penal Militar indicó que en el presente caso la realidad procesal

muestra que las muertes objeto de investigación ocurrieron en desarrollo de una orden de operaciones que se emitió en virtud de una información sobre el hurto del que fue víctima el ciudadano Reinaldo Rubiano Rodríguez. Esta afirmación sugiere que toda actuación de los militares que se realice en cumplimiento de una orden de operaciones que tenga una finalidad constitucional importante, como la de auxiliar a un ciudadano que ha sido víctima de un hurto, está justificada y por tanto exenta de responsabilidad, sin tener en cuenta la forma concreta y específica como se llevó a cabo dicha orden de operaciones. Sobre el particular, esta Sala ha reiterado que el objetivo constitucionalmente legítimo de una orden de operaciones no implica automáticamente que la actuación de los militares estuvo vinculada directamente con el servicio. Además de lo anterior, es necesario probar la manera concreta como se ejecutó la orden y que de este actuar concreto surge con claridad el vínculo entre la conducta delictiva investigada y el servicio constitucionalmente Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402000 00 asignado. La constitucionalidad y la legalidad de la orden de operaciones no son suficientes entonces para demostrar la relación de la conducta con el servicio. Como lo demuestra la experiencia, al cumplir órdenes de operaciones militares debidamente emitidas y con fines constitucionales y legales incuestionables, si se cometen delitos, estos pueden tener relación con el servicio, o puede también tratarse de delitos donde no exista dicha relación. La afirmación de la Fiscalía 19 Penal Militar es contraria al carácter restrictivo y restringido que debe regir la interpretación de la aplicación del fuero militar, en la

medida en que conduce a sostener que toda actuación de los militares mientras se encuentran en servicio y con base en una orden de operaciones que tenga un fin constitucional tan importante está justificada y no genera responsabilidad penal. Aceptar lo anterior equivaldría a interpretar la aplicación del fuero militar de manera extensiva, para comprender en él todas las conductas delictivas que se hubieren cometido durante el servicio, lo cual desconocería, en la práctica, el carácter restrictivo y restringido que según la jurisprudencia constitucional debe tener la aplicación del fuero militar. Además, una interpretación como la sugerida por la Fiscalía Penal Militar implicaría convertir el fuero militar en un privilegio estamental, lo cual debe ser evitado, según la jurisprudencia constitucional, porque riñe con el carácter excepcional, restrictivo y restringido que debe tener la aplicación de esta justicia especial. Por lo anterior, la Sala estima que resulta insuficiente, para demostrar la relación de la conducta delictiva con el servicio, probar la conformidad de la orden de operaciones con los mandatos constitucionales y legales de las fuerzas militares. Se requiere, además, demostrar que la relación de la conducta investigada con el servicio surge de las pruebas sobre la manera en que la orden fue ejecutada, lo que requiere un análisis de las circunstancias concretas y específicas en que la orden fue llevada a cabo y no únicamente de la compatibilidad formal de dicha orden con la Constitución y la ley. Teniendo en cuenta que en el caso bajo estudio de las pruebas existentes no surge con claridad ni nitidez la relación del delito con el servicio, sino que, por el contrario, de dichas pruebas surgen serias dudas sobre la existencia de un combate, la Sala,

en aplicación del carácter restrictivo de la jurisdicción penal militar y de los criterios Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402000 00 fijados jurisprudencialmente para resolver los conflictos entre jurisdicciones penales, asignará la competencia a la justicia penal ordinaria, en cabeza de la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva, para que continúe la investigación contra el Cabo Tercero Ever Caicedo Bello y los soldados profesionales Francisco Javier Castañeda, Wilson Grueso, Rodolfo Sánchez Ruiz y Ángel de Jesús Calvo, por la muerte de Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta, en hechos ocurridos el 1 de diciembre de 2007, en la vereda Cristo Rey del municipio de Acevedo, Huila. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones Constitucionales y Legales, RESUELVE: PRIMERO.- ASIGNAR a la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva, Huila, la competencia para continuar la investigación por la muerte de Manuel Antonio Suárez Benavides y Carlos Uriel Motta Scarpeta, en hechos ocurridos el 1 de diciembre de 2007, en la vereda Cristo Rey del municipio de Acevedo, Huila. SEGUNDO.- ENVIAR el expediente que fue enviado a esta Sala por la Fiscalía 19

de Instrucción Penal Militar, a la Fiscalía 39 Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Neiva, Huila. TERCERO.- COMUNICAR esta decisión a la Fiscalía 19 de Instrucción Penal Militar y al Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar. CUARTO.- ENVIAR esta decisión a la Secretaría Judicial de esta Sala, para las notificaciones y comunicaciones de ley. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402000 00

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil quince (2015) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Magistrado Ponente Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201402000 00 Aprobado en Sala No. 02 del 21 de enero de 2015 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402000 00

Con el debido respeto me permito manifestar mi ACLARACIÓN DE VOTO en relación con la decisión aprobada, para indicar que si bien he expuesto mi impedimento para conocer de los procesos en los cuales se encuentre vinculado el EJÉRCITO NACIONAL, teniendo que mi esposo el doctor JESÚS ORLANDO GÓMEZ LÓPEZ abogado en ejercicio, suscribió contrato de prestación de servicios profesional con las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, cuyo objeto consiste en “Prestar lo