CSDJ - F11001010200020140200800ADJUNTA20140828094333-2014

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201402008 00 (9753-20) Aprobado según Acta de Sala No. 66 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 18 DE LA UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS y el JUZGADO 32 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE MEDELLÍN, por el conocimiento de la investigación adelantada contra miembros del BATALLÓN DE INFANTERÍA No. 10 “ATANASIO GIRARDOT”, por el homicidio del señor WILINSO ANTONIO AREIZA HOLGUÍN y otro, en hechos ocurridos el 27 de julio de 2008, en el sector de

Criadero del Corregimiento del Cedro Jurisdicción del Municipio de Yarumal, Antioquia. HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- La presente controversia se suscitó en razón del auto proferido el 12 de agosto de 2014 por el JUZGADO 32 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR de Medellín, mediante el cual solicitó a esta Colegiatura definir la competencia de la investigación penal adelantada contra los miembros del BATALLÓN DE INFANTERÍA No. 10 “ATANASIO GIRARDOT”, por el homicidio del señor WILINSO ANTONIO AREIZA HOLGUÍN, realizando el siguiente recuento procesal en su petición: 1.1. El día 27 de Julio de 2008, tropas del Batallón de Infantería No. 10 en el Sector el Criadero Corregimiento del Cedro, área rural del Municipio de Yarumal, Antioquia, dieron muerte en hechos que son materia de investigación a Wilinso Alonso Areiza Holguín y Alberto Elías Lujan Agudelo. “En desarrollo de la operación FALCON, misión táctica JONICO, adelantada por tropas del “BATALLÓN DE INFANTERIA No. 10 “ATANASIO GIRARDOT” desarrollada por la Unidad DELHUYER 2 al mando del señor SV FUYO SANCHEZ LUIS, donde se adelantaba misión táctica consistente en efectuar un desplazamiento táctico mediante la técnica de infiltración hasta el objetivo ubicado en el área general del corregimiento del Cedro jurisdicción del municipio de Yarumal Antioquia, con el propósito de neutralizar, capturar o someter por el uso legítimo

de la fuerza a 10 Narcotraficantes pertenecientes a una comisión de orden público del frente 36 de las ONT-FARC bandas criminales, narcotraficantes y delincuencia común. Acaece en el día 27 de julio de 2008, en el sector del Cridero del corregimiento del cedro jurisdicción del municipio de Yarumal (Antioquia) donde se le dio de baja a un sujeto NN de sexo masculino y otro que correspondía al nombre de WILINSO ANTONIO AREIZA HOLGUIN identificado con cédula de ciudadanía No. 1.032.800.514” (fl. 206 – 207 del c.o.) 1.2. Para adelantar los actos urgentes la jurisdicción castrense, solicitaron la presencia del personal de la policía judicial, unidad que adelantó la inspección al lugar de los hechos enviando las diligencias a prevención a la Fiscalía General de la Nación, asignándole el número de noticia criminal SPOA 0588760003552008-80342. 1.3. De la misma manera mediante oficio No. 0748 de fecha 28 de julio de 2008, el Comandante del Batallón de Infantería No. 10, instauró la correspondiente denuncia y petición de apertura de investigación preliminar, asignándola bajo el radicado No. 077 en el Juzgado 128 de Instrucción Penal Militar, quedando posteriormente identificado con el radicado No. 275 y ante el conocimiento del Juzgado 32 de instrucción Penal Militar. 1.4. Indicó que desde la fecha de los acontecimientos se adelantan dos investigaciones paralelas por los mismos hechos, una ante el referido

juzgado militar, y otra ante la Fiscalía 18 de unidad Nacional de Derecho Humanos bajo el número 0588760003552008-80342. 1.5. Ante el constante requerimiento de las diligencias ante la Jurisdicción Ordinaria Penal, mediante oficio No. 616 del 11 de julio de 2013, el Juez Octavo de Brigada solicitó formalmente el envío formal de las diligencias por considerar que la competencia radicaba en la Justicia Penal Militar, petición que no ha sido resuelta por el ente acusador del orden nacional. 1.6. Mediante oficio No. 2457 del 23 de octubre de 2013, la jurisdicción castrense solicitó al centro de servicios judiciales del Paloquemao la programación de audiencia de solicitud de conflicto de competencia ante el Juez de Control de Garantías, realizándose la misma el 2 de diciembre de 2013 ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, despacho que negó lo planteado por la jurisdicción penal militar, al considerar que no era competente para adelantar dicha diligencia, desconociendo la jurisprudencia del honorable Consejo Superior de la Judicatura. 1.7. Nuevamente plantean lo requerido mediante comunicación no. 339 del 11 de marzo de 2014, siendo asignada la misma, al Juzgado 25 Penal Municipal con función de Control de Garantías, autoridad judicial que argumentó que no era competente para resolver tal petición. Por lo anterior, ese despacho militar procedió a elevar dicha solicitud ante esta Colegiatura, en aras de obtener un pronunciamiento respecto a la petición formulada por el Juzgado Octavo de Instancia de Brigada, y de esta

forma se defina la jurisdicción competente para continuar con la referida investigación. Como elementos probatorios relevantes para la decisión, anexó copia del acta de asistencia a la audiencia de control de garantías el 9 de abril de 2014 realizada, así como el audio donde se esgrime el argumento por parte del juez de control de garantías, negando la posibilidad de trabar el presente conflicto. Así mismo, solicitó oficiar a la Fiscalía 18 de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario para que pronuncie respecto de la petición efectuada por el Juez de Brigada, enviando las piezas procesales obrantes en su investigación penal (fl. 1 – 223 del c.o.) 2.- El 11 de julio de 2013, el Juzgado Octavo de Instancia del Ejército Nacional elevó solicitud de “Conflicto de Competencia Positivo” ante la Fiscalía 18 Unidad Nacional de Derechos Humanos de Bogotá, dentro de la investigación preliminar radicado SPOA 0588760003552008-80342, en el sentido de que sean remitidas las diligencias adelantadas con ocasión de los hechos sucedidos el 27 de julio de 2008 en el Sector el Criadero, Corregimiento del Cedro jurisdicción del Municipio de Yamural (Antioquia), al conocimiento de la jurisdicción castrense, autoridad que dio inicio igualmente a la investigación No. 275 a cargo del JUZGADO TREINTA Y DOS DE INTRUCCIÒN PENAL MILITAR, por lo que consideró lo siguiente: “De acuerdo a las declaraciones rendidas por los soldados y el comandante al mando se puede colegir que se encontraban en desarrollo de una operación militar del área, en un desplazamiento

táctico, se les suministra información por parte de una unidad ubicada en el corregimiento el cedro, de la presencia de bandidos pertenecientes a la cuadrilla 36 de las FARC por el sector, se toparon en la vereda el criadero municipio de Yarumal (ant) aproximadamente a las 3:40 horas donde se encontraban sobre el mismo eje de avance, se lanzaron las proclamas e identificación respectivas del ejército nacional y respondieron abriendo fuego por un lapso de 15 o 30 minutos con armas cortas, el resultado del intercambio de disparos se dio de baja a dos sujetos los cuales se encontraban vestidos de civil. Para el juzgado de instancia y según las pruebas ensiladas por el Despacho Instructor, es claro que la muerte de estas personas se produjo, en cumplimiento de una orden de operaciones donde participaron miembros del Ejército Nacional, vislumbrándose que se tuvieron en cuenta los dos elementos fundamentales que integran el fuero penal militar, FACTOR FUNCIONAL Y FACTOR SUBJETIVO, en el marco de la operación militar FALCON misión táctica JONICO emanada por el Batallón de Infantería No. 10 ATANASIO GIRARDOT” desarrollada por uniformados adscritos al pelotón DELHUYER 2 pertenecientes a esa unidad,, lo cual se hace notoria una relación próxima y directa con el servicio. (…) En este orden de ideas, precisamente es la Justicia Penal Militar la competente para investigar y juzgar ese tipo de conductas diferentes a los delitos de lesa humanidad, cometidas por los militares en servicio activo, pues también cuenta con funcionarios probos que de

manera imparcial administran justicia ya sea condenando o absolviendo a los responsables, en cumplimiento a la tarea asignada por la misma Constitución Nacional (Art. 221). (…) Como se puede observar claramente, existe suficiente mérito probatorio para que esta instancia defienda y reclame la competencia debido a que somos el organismo judicial más indicado para conocer de estos hechos, además no hay que olvidar que el personal involucrado, es decir el que participó en la operación ESCIPION misión táctica OBANDO son militares en servicio activo, que en su época era orgánicos del Batallón de Infantería Atanasio Girardot No. 10 lo que hace que su calidad militar al momento de consumar el punible, hace que su comportamiento se encuentra cobijados por el Artículo 1 del Estatuto Punitivo Castrense, (…) Por las consideraciones expuestas en la parte motiva, en el caso bajo estudio se perfila nítidamente que la conducta a investigar y juzgar es del resorte de la jurisdicción castrense, así: - Porque los miembros del ejército nacional. Cumplían misiones del orden constitucional y legal, y como ya dijimos, la defensa de la vida, honra y bienes de la comunidad del municipio de YARUMAL, vereda del criadero y sus veredas aledañas, en el departamento de Antioquia y demás regiones azotadas por la acción criminal de las organizaciones al margen de la ley, que tiene como último fin el resquebrajamiento del orden constitucional. - Porque no existe duda que la muerte de estos sujetos sucedió en el cumplimiento de una orden de operaciones (actividad propia del servicio). Por lo tanto, fue una muerte con relación próxima y

directa con el servicio de vigilancia y seguridad que adelanta la patrulla militar.” En ese orden de ideas, la Jurisdicción Castrense dejó sentados los argumentos por los cuales consideró que son competentes para reclamar el conocimiento de la investigación penal adelantada por la Fiscalía 18 Especializada Seccional Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario Bogotá, Cundinamarca, por el homicidio de los señores WILINSO ANTONIO AREIZA HOLGUÍN y ALBERTO ELIAS LUJÁN AGUDELO, y ante la posibilidad de no aceptar la presente petición, solicitó el envío de la presentes diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (fl. 204 – 219 del c.o.) 3.- La anterior solicitud fue radicada en el centro de servicios de Paloquemao, siendo repartida para el conocimiento del JUZGADO 25 PENAL MUNICIPAL DE BOGOTÁ CON FUNCIÓN CONTROL DE GARANTÍAS, Despacho que en audiencia celebrada el 9 de abril de 2014, y una vez identificadas la partes en la investigación penal No. 0258876000355200880342, procedió a concederle el uso de la palabra a los asistentes en el siguiente orden: 3.1 Se inició la intervención de los asistentes, con la exposición del doctor CESAR AUGUSTO SARACHE SILVA en su condición de Juez 32 Penal Militar de Instrucción Criminal, quien elevó la presente solicitud de conflicto de competencia positivo, manifestando que la misma ya había sido enviada previamente al señor Fiscalía 18 de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Bogotá, suscrita por el señor JUEZ

8 DE BRIGADA, razón por la cual procedía a sustentar dicha petición de conformidad con la competencia otorgada al juez de instrucción para ello. Frente a los hechos materia de investigación por las jurisdicciones penal y militar, acaecidos el 27 de julio de 2008, señaló que en razón a un acuerdo interadministrativo suscrito en el año 2006 entre el Ministerio de Defensa Nacional y La Fiscalía General de la Nación, se estableció que en casos de una confrontación armada el CTI o el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía deberían ir al lugar de los hechos y adelantar los actos urgentes de investigación, estableciéndose en dicha disposición que el fiscal debía pronunciarse como primera medida si era o no competente para conocer de tales acontecimientos, presumiendo en el caso de autos, que dicho funcionario consideró que si era competente para conocer de los mismos por lo cual le asignó radicado SPOA, tramitándose simultáneamente la investigación en la jurisdicción castrense. En relación con el acto administrativo, informó que en sentencia proferida por el Consejo de Estado en decisiones No. 2009000196 y 200800025 del 15 de noviembre de 2012, Consejera Ponente María Elizabeth García González dispuso la nulidad del mencionado acuerdo administrativo, determinando que una vez se tenga conocimiento de confrontaciones armadas, en primera instancia, no deberán ir a la Justicia Ordinaria Penal, sino deben ser del conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar encabeza del Juez de Instrucción Penal Militar quien determinara si continúa con la investigación o se desprende de la misma, previo análisis del material

probatorio recaudado, y los pronunciamientos fijados por la jurisprudencia y la ley. Fundamentó su petición, en el material probatorio obrante en la investigación previa de la jurisdicción castrense (versiones de los militares y del informe de actividad – orden de operaciones-), con lo que evidenció el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Sentencia C-358 de 1998, referente a ser miembro activo de la institución y que la conducta guarde íntima relación con ese servicio. Como sustento de sus consideraciones, se apoyó en la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en el cual otorgaba relevancia al acto administrativo denominado “orden de operación”, como expresión de legalidad para la presencia de los efectivos en el lugar de los hechos, guardando íntima relación con la misión constitucional atribuida al Ejército Nacional, evidenciando en el caso en estudio que los investigados respondieron a un ataque, utilizando el armamento de dotación otorgado por el Estado para la defensa de sus instituciones (min 3:25). La Juez de Control de Garantías indagó sobre la etapa en que se encuentra la investigación militar, y sobre las respuestas obtenidas a las solicitudes elevadas a la Fiscalía, informándole el juez militar que la misma se encontraba en etapa preliminar, sin ninguna respuesta por parte del ente investigador de la jurisdicción ordinaria. 3.2Se concedió el uso de la palabra al señor Fiscal 18 adscrito a la Unidad de Derechos Humanos, éste manifestó respecto a la petición planteada por el señor juez de instrucción, que dicha investigación militar no goza

de ningún material probatorio, resaltando que el 16 marzo de 2012 el doctor Teniente SARACHE SILVA solicitó información sobre el estado del proceso, oportunidad en la cual se le dio respuesta a tal petición remitiéndoles copia de lo solicitado, reiterándole que él despacho convocante de la colisión no es el competente para trabar un conflicto, incluso tal competencia no es del resorte de la juez directora de la presente diligencia. Indicó, que el juez natural de la presente solicitud es el Consejo Superior de la Judicatura en razón a sus facultades legales y constitucionales, las cuales están regladas por los denominados conflictos de competencia de conformidad con lo señalado en la Ley 600 de 2000, y de definición de competencia normados en la Ley 906 de 2004, razones independientes a los planteamientos expuestos por el Juez de Brigada, pues en esta audiencia no se ha establecido cuales derechos fundamentales se han violado por parte de la justicia ordinaria. Por lo anterior, solicitó no conceder la petición elevada por el juez militar, al no haberla presentado en el momento procesal oportuno, de conformidad con lo establecido en la Ley 906 de 2004, es decir, como una definición de competencia solicitada ante la autoridad competente no ante un juez de control de garantías (min. 21:30). Acto seguido, la señora Juez de Control de Garantías expresó que no evidenciaba que la solicitud hubiera sido presentada ante la Fiscalía para provocar la mentada colisión de jurisdicciones, en la instancia o etapa procesal correspondiente para la solución de lo peticionado, resaltando que la jurisdicción castrense ya había acudido ante otro juez homólogo a

exponer los mismos planteamientos, con lo que encontró acertado lo manifestado por el señor fiscal al considerar que efectivamente su despacho no es el competente para dirimir ningún aspecto relacionado con el conflicto de competencia en las diferentes audiencias convocadas, de conformidad con lo señalado en el artículo 270 de 1996 y la Constitución Política. Concluyo la juez directora de la audiencia, que la Ley 906 de 2004 definió en su artículo 39, modificado por la Ley 1543 de 2011, la función del juez de control de garantías, quien ante la imposibilidad de resolución de algún asunto, deberá remitir el mismo al juez competente para resolver este tipo de solicitudes. Resaltó además, que los artículos 153 y 154 ibídem, precisan en punto de las actuaciones preliminares, en las cuales “las peticiones solicitudes que no deberán ordenarse, resolver o adoptarse en audiencia formulación de acusación, preparatoria o de juicio oral se adelantaran en audiencia preliminar ante el juez de control de garantías”, concluyendo que en sus funciones no está atribuida la potestad para resolver conflicto de competencia. Por otra parte, destacó que el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, estableció dos situaciones de falta de competencia para resolverse ante el juez de conocimiento, la primera, cuando se haya presentado la acusación y considere que no es el competente, y dos, al momento de la formulación de imputación y sea propuesta la incompetencia por parte de la defensa, se enviaran las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura para lo de su competencia. Por lo anteriormente expuesto, la juez directora de la audiencia de control

de garantías estableció que la investigación penal, bien como lo señaló el señor fiscal de la causa, se encontraba en etapa de indagación, razón por la cual consideró que tal solicitud de ”conflicto de competencia “ planteada por la jurisdicción castrense deberá ser tramitada por la fiscalía en la etapa de formulación, si la defensa considera pertinente plantearlo, pues es éste órgano quien tiene que agotar esas instancias investigativas y plantear dicha solicitud, concluyendo con ello, que la controversia de colisión de competencia no se puede tomar de forma aislada con las normas que establecen el procedimiento para ello (formulación de imputación). Finalmente, manifestó que su despacho no es el competente para pronunciarse sobre el conflicto de competencia planteado por la jurisdicción castrense, pues no observó violación alguna a derechos fundamentales de los procesados, lo que amerite un pronunciamiento del juez de control de garantías, y por el contrario, evidenció que el señor Fiscal dio a conocer las razones por las cuales son los competentes para conocer de la causa penal de marras, solicitándole al juez militar hacerle entrega de una copia de la comunicación puesta a conocimiento de los presente en la audiencia, y así, el señor fiscal procediera a lo de su competencia en la oportunidad procesal para ello. Corrió traslado a los intervinientes para que si era su deseo impugnaran la presente decisión interlocutoria, a lo cual indicaron que no hiciera uso de ningún recurso, dando con ello terminada la referida audiencia.

CONSIDERACIONES

1. Competencia., Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia

funcional entre la FISCALÍA 18 DE LA UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS y el JUZGADO 32 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE MEDELLÍN, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el JUZGADO 32 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE MEDELLÍN y la Ordinaria en cabeza de la FISCALÍA 18 DE LA UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de homicidio del señor WILINSO ANTONIO AREIZA HOLGUÍN y otro, en hechos ocurridos el 27 de julio de 2008, en el sector de Criadero del

Corregimiento del Cedro Jurisdicción del Municipio de Yarumal, Antioquia

3. De la solución del conflicto Como primera medida, encuentra la Sala que el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio,

conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos (rigió hasta el 17 de agosto de 2011), de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las

condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quien supuestamente participó en la comisión del delito de Homicidio, al momento de los hechos eran miembros activos de la Policía Nacional, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros de la Policía Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la

Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a más de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta

delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en qué órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la

fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta,