CSDJ - F11001010200020140201200ADJUNTA20141006165359-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá, D. C., primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado: 11001 01 02 000 201402012 00. Aprobado según Acta No. 81 de la misma fecha. REF. Conflicto Penal Militar - Ordinaria Fiscalía 55 Especializada UNDH DIH y el Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar de Mocoa (Putumayo). ASUNTO Procede la Sala a decidir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar de Mocoa (Putumayo), y la Fiscalía 58 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario “UNDH DIH”, a raíz del conocimiento de la investigación penal seguida en Averiguación de Responsables por el punible de Homicidio en el que resultara abatido un (1) ciudadano identificado como ELKIN MANUEL ORTEGA BASSA en hechos ocurridos el 25 de enero de 2004, en el sector de la vereda Puerto Vega, jurisdicción del Municipio de Puerto Asís (Putumayo). SÍNTESIS FÁCTICA Conforme las pruebas adosadas al plenario, los hechos tuvieron ocurrencia el día 25 de enero de 2004, en el sitio denominado vereda Puerto Vega, jurisdicción del Municipio de Puerto Asís (Putumayo), en donde falleció un

sujeto NN identificado posteriormente como ELKIN MANUEL ORTEGA BASSA. Informan los hechos vertidos en la diligencias por él TE SERGIO ANTONIO ALBARRACÍN JAUREGUI, que aproximadamente a las 4:00 pm, la tropa escuchó unos disparos de fusil hacia el oriente, en forma inmediata Conflicto de Jurisdicciones 2 Radicación 11001 01 02 000 201402012 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO se dirigieron hacia ese lugar a verificar la causa de los mismos, al llegar al sitio tomó contacto radial con el C3 ZAMBRANO ENRIQUEZ CARLOS al cual le había ordenado en las primeras horas de la mañana montar un “zorro” a las 2:00 de la tarde sobre esa vereda con tres soldados, e inmediatamente le informó sobre lo ocurrido: “que procedió a registrar el lugar encontrando un individuo de aproximadamente 25 años de edad abatido en el suelo, lo registró y le halló en su poder un maletín de color negro y dentro de este una especie de trampa explosiva de aproximadamente 1 kilogramo de peso, el artefacto tenía forma cónica, también tenía en su poder una granada de mano de fabricación americana, tipo beisbolera, el individuo no tenía documento de identidad”.

Refirió que conforme a la declaración juramentada recepcionad, DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ VASCO quien estaba en el lugar de los hechos “vio cuando la presunta víctima agachada, se quedó reparándolo y le preguntó que hace ahí, cuando cogió el artefacto en la mano, la granada, se asustó y le hizo tres disparos”, señaló que el occiso pretendía instalar un campo

minado en la vereda La Playa. Obra en el dossier denuncia formulada por el señor EDILBERTO ANTONIO ORTEGA BASSA, contra el Ejército Nacional, por haber retenido y posteriormente dado muerte violenta a su hermano ELKIN MANUEL ORTEGA BASSA, a quien reconoció en diligencia de exhumación.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. En proveído del 2 de junio de 20041, la Fiscalía 44 Seccional (Putumayo) adujo que: “en el sub lite se sabe que el posible que resultare implicado, al ejecutar la conducta a él atribuida se encontraban en servicio activo, realizando operación de presencia en el corregimiento de Puerto Vega jurisdicción de Puerto Asís, el delito a imputar en este momento en forma 1 Visible 26 c,o.

Conflicto de Jurisdicciones 3 Radicación 11001 01 02 000 201402012 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO probable sería el de homicidio el cual guarda relación con el servicio, por cuanto se desarrolló en el ejercicio de sus funciones como lo es la DEFENSA DE LA SOBREANÍA NACIONAL, por ello al presentarse este nexo es la Justicia PENAL MILITAR la que debe conocer de estas diligencias más no la ordinaria, sin perjuicio de que si avienen otras pruebas que demuestren lo contrario se debe dirimir nuevamente el conflicto”.

2. Correspondió el asunto al Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar, el cual en auto del 14 de diciembre de 20042, resolvió proferir auto inhibitorio absteniéndose de iniciar investigación de carácter penal contra algún

miembro de la tropa denominada “AGUILA DEL BPEEV No. 11”, por considerar que “se trató de bajas dadas a la subversión bajo una orden de operación y control de área, y que normalmente la subversión se presentaba para hostigar a la tropa y ese día se estaba preparando un atentado más en contra de la tropa, siendo sorprendido en el acto, pero al verlo armado con granada, no hubo tiempo para detenerlo y si por el contrario se exponía la tropa a ser sacrificados sus integrantes o los ciudadanos de bien…”

3. En atención a la petición efectuada ante la Fiscalía General de la Nación Jefe de la Unidad de Derechos Humanos DIH, el 5 de febrero de esta anualidad por el abogado IVÁN DARIO GUTIÉRREZ GUERRA3, en la cual solicitó que: “ se ubicara el proceso y mediante diligencia de inspección judicial se estudie la viabilidad de ser asumidas por la Unidad De Derechos Humanos, toda vez que se genera bastante duda sobre el procedimiento militar en el cual resultó muerto el civil en presunto combate”.

4. En virtud de lo anterior, la Jefatura de dicha Unidad procedió a solicitar al Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar en auto del 8 de abril del año que 2 Visible a folio 59 c,o. 3 Visible a folio 88 c,o.

Conflicto de Jurisdicciones 4 Radicación 11001 01 02 000 201402012 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO corre4, el envío de la actuación seguida por el Homicidio de quien en vida

respondió al nombre de ELKIN MANUEL ORTEGA BASSA, radicada bajo el No. 186-2004, a efectos de adelantar dicha investigación.

5. Solicitud que fue despachada desfavorablemente en auto No. 789 del 30 de abril de 20145, por el precitado Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar el cual manifestó: “Conforme el artículo 459 de la Ley 522 de 1999, Estatuto Punitivo Castrense, es el denunciante o querellante quien puede insistir en la apertura de la Investigación cuando desvirtúe probatoriamente los fundamentos que sirvieron de base para proferirlo y que el auto fue proferido teniendo en cuenta las pruebas legalmente aportadas al plenario y solo ante la existencia de prueba sobreviniente que dé lugar a revocar el auto por cuanto desvirtúe los elementos que sirvieron de base para soportar la decisión, es posible tal cometido y hasta el momento no se ha aportado prueba que dé lugar a la revocatoria del auto inhibitorio proferido dentro de la investigación preliminar No. 186”. Solicitó se aportara copia de las pruebas que tenga en su poder con el fin de estudiar la viabilidad de remitir la investigación.

6. Corolario de lo anterior, en Resolución sustanciatoria No. 72 del 5 de junio de 20146 la Fiscalía 55 Especializada de Cali de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, consideró: “al inspeccionar la actuación surtida por la justicia castrense, encontró el suscrito que en realidad había sido poca la investigación en cuanto a la recopilación de pruebas que permitieran emitir presuntas responsabilidades

del homicidio en persona alguna, (…) detectando igualmente que la escasa prueba recopilada arroja dos versiones encontradas, la primera de los militares que dicen que el occiso era un guerrillero y la segunda la de los civiles, en la que se advierte que la víctima era un agricultor honesto, humilde y sin vínculo o relación alguna para con grupos al margen de la ley. Luego entonces para dar claridad a estos hechos y presumiendo que se trata es de 4 Visible a folio 77 c,o. 5 Visible a folio 79 c,o. 6 Visible a folio 81 c,o. Conflicto de Jurisdicciones 5 Radicación 11001 01 02 000 201402012 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO un “EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL” el suscrito ha solicitado que se remitan dichas diligencias por ser las mismas de nuestra competencia”.

Consecuencialmente, propuso colisión positiva de competencia ante el Juzgado 58 de Instrucción penal Militar con sede en Mocoa y de no atender tal pedimento, dispuso la remitir toda la actuación esta Superioridad efectos de dirimir el conflicto.

7. Frente al anterior planteamiento, el Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar de Mocoa Putumayo, en proveído del 11 de julio del año que transcurre7, ordenó REVOCAR el Interlocutorio de 14 de diciembre de 2004, proferido por ese mismo despacho en el cual se abstuvo de iniciar investigación penal y en consecuencia ordenó el ARCHIVO de las diligencias.

Posteriormente dio respuesta a la petición de la jurisdicción ordinaria,

mediante auto del 11 de agosto de 20148, en el cual se pronunció sobre la Colisión positiva de competencia planteada por la Fiscalía 55 Especializada de la UNDH y DIH, indicando: “considera este despacho que la muerte del particular ELKIN MANUEL ORTEGA BASSA (q.e.p.d.) por parte de personal orgánico de la Compañía AGUILA (…), ocurrió en actos relacionados con el servicio, teniendo en cuenta las circunstancias temporales, espaciales y modales en que ocurrieron los hechos y que se encontraban en cumplimiento de la finalidad primordial de la Fuerza Pública, cual es defender la Soberanía, la independencia, la integridad del territorio y del orden constitucional y en consecuencia correspondió su conocimiento de conformidad al artículo 221 de la Carta Política y los artículos 1° y 2° del Código Penal Militar, Ley 522 de 1999 vigente para la fecha de los hechos, a esta jurisdicción especial”. Concluyó provocando la Colisión positiva de competencias, y dispuso el envío de las diligencias a esta Sala, para definir lo respectivo. 7 Visible a folio 92 c,o. 8 Visible a folio 97 y sgts del c,o. Conflicto de Jurisdicciones 6 Radicación 11001 01 02 000 201402012 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia. Por mandato constitucional y legal (Art. 256-6 de la C. P., y 112-2 de la Ley 270 de 1996), es esta Corporación la competente para dirimir los conflictos que se susciten entre distintas jurisdicciones, como en este evento ocurre entre la

Jurisdicción Penal Militar y la Ordinaria Penal. Corresponde entonces, a la Sala decidir en esta ocasión el conflicto positivo de competencias suscitado entre la jurisdicción penal militar y la ordinaria, en torno al conocimiento del hecho punible, cometido al parecer por miembros del Ejército Nacional, relacionado con el delito de Homicidio en hechos ocurridos el 25 de enero de 2004, en el sector de la vereda Puerto Vega, – Jurisdicción del Municipio de Puerto Asís (Putumayo), en donde resultó abatido un sujeto NN de sexo masculino, el cual posteriormente fue identificado como

ELKIN MANUEL ORTEGA BASSA.

Dispone el artículo 221 de la Constitución Política, que “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (…)”. (Se subraya). De la norma en cita, se desprenden como presupuestos esenciales para que la jurisdicción penal militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes: 1. Que la falta haya sido cometida por un funcionario perteneciente a la fuerza pública en servicio activo; y, 2. Que el acto u Conflicto de Jurisdicciones 7 Radicación 11001 01 02 000 201402012 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO omisión realizados tengan relación con el mismo servicio oficial encargado al servidor público.

Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por

un miembro de la fuerza pública y este se encuentra en cumplimiento o ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones. Se dice entonces “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”9. Refiriéndose a este tópico ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su articulo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y

abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en si misma constituya un 9 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Álvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. Conflicto de Jurisdicciones 8 Radicación 11001 01 02 000 201402012 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. -Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la fuerza pública y el hecho punible del actor-.

En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”10. La competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. El punto clave de discusión teniendo en cuenta la forma en que acaecieron los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política11, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional12, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma

señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, estos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el particular esa Corporación en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: 10 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. 11 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 12 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto de Jurisdicciones 9 Radicación 11001 01 02 000 201402012 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo”

(…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del

legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común13.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades

públicas y la convivencia pacífica. 13 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso

8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez

Caballero”. Conflicto de Jurisdicciones 10 Radicación 11001 01 02 000 201402012 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en

consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye. (…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial. La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: ‘Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio,

considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”. Conflicto de Jurisdicciones 11 Radicación 11001 01 02 000 201402012 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

(…). Solución al Caso Concreto. Consecuente con la argumentación expuesta debe precisarse: Aspecto Subjetivo. Este segmento en la argumentación para la determinación del fuero, se encuentra ampliamente acreditado, en virtud de la documentación que da cuenta de la condición de miembros del Ejército Nacional de los aquí implicados lo cual no admite discusión. Aspecto Funcional. De conformidad con los señalamientos formulados por la Corte Constitucional, se precisa establecer si los hechos criminosos aquí imputados, fueron desarrollados “en relación con el servicio”. Para abordar tal examen, necesario resulta observar el contenido del artículo 217 de la Carta Fundamental, en el cual las Fuerzas Militares tienen la finalidad primordial de defender la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. En ese orden de ideas, la discusión surge de las circunstancias modales que

rodearon el advenimiento de la muerte violenta del particular antes señalado, pues como lo adujo la Fiscalía, tiene la competencia ordinaria para investigar los hechos punibles que ocurran en Colombia (Artículo 116 y 250, C. N.) y pese a existir excepción a esta regla constituida por la Justicia Penal Militar, quien a la luz de lo preceptuado en el artículo 221 de la Carta Política Fundamental, adicionado por el canon 1° del Acto Legislativo 2 de 1995, la facultad para conocer de los hechos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo. Ahora bien, aunque frente al aspecto subjetivo no tiene duda la Sala, de la condición de miembros del Ejército Nacional, no ocurre lo mismo respecto del aspecto funcional que se precisa para determinar la competencia de la Conflicto de Jurisdicciones 12 Radicación 11001 01 02 000 201402012 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO jurisdicción penal militar para conocer de esta investigación, pues advertido el contenido de las pruebas adosadas al interior de la investigación, especialmente de la inspección judicial14 efectuada al asunto por el Fiscal 55

Especializado de la UDH y DIH se decanta que emergen versiones contrapuestas respecto a la muerte violenta de la víctima. En efecto, de la declaración vertida por el soldado DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ VASCO15, se colige conforme el dicho de este, que el occiso era guerrillero, y que fue sorprendido momentos previos en los que sembraba

una mina quiebra pata llevando consigo una granada de mano, motivo por el cual le disparó ocasionándole la muerte. Contrario a ello, en la declaración rendida por el señor GENARO CARVAJAL CÓRDOBA16, informó que conoció al occiso y aseguró que era un trabajador de agricultura, buena persona y que supo que el ejército lo cogió y luego apareció muerto. Así mismo, el versionista señaló que junto con la víctima, “el ejército se llevó a otro señor que sí soltaron, pero como no hubo quien hablara por ELKIN pues lo mataron”. Adujo que no hubo enfrentamiento alguno, que ELKIN era un pobre trabajador, que no alcanzaba para comprar un arma, “él no tenía nada que ver por eso yo como presidente de la Junta de Alto Santamaría vengo aquí a declarar, porque esa muerte es injusta; puntualizó que no detectó que perteneciera a algún grupo al margen de la ley. En el mismo sentido, existen otras declaraciones17 dentro del cartulario que llevan a inferir que el ciudadano dado de baja por el ejército era un agricultor pobre, que trabajaba en la vereda La Horqueta y que desconocían que tuviera vínculos con la guerrilla. En el anterior orden de ideas, las circunstancias referenciadas en precedencia generan dudas respecto al punible cometido por los miembros del Ejército Nacional, respecto de si el hecho ocurrió en ejercicio de las 14 Visible a folio 68 al 74 c,o, la cual fue efectuada el 5 de marzo de 2014. 15 Folio 72 c,o. 16 Folio 24, c,o., y 70 de la inspección judicial.

17 Visibles a folios 17, 19, 20, 21,22, 23 y 24 Conflicto de Jurisdicciones 13 Radicación 11001 01 02 000 201402012 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO funciones propias del servicio o fue un acto fuera del mismo –hay contradicción entre el dicho y las versiones de los militares implicados como quedó visto y de otro lado, aún existe la duda respecto de la calidad del occiso, es decir, si era de la guerrilla o no tenía nada que ver con ese grupo ilegal.

Así las cosas, dadas las circunstancias advertidas, es claro que en tales condiciones dimanan dudas que, contrario a lo argüido por el Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar, impiden establecer con la claridad necesaria del caso, por el momento, y sin perjuicio de que posteriormente dicha situación cambie, si la actuación de los miembros de la fuerza pública tiene relación con el servicio y que la muerte del particular fue producto del ejercicio legítimo de la autoridad, o por el contrario, se produjo por la voluntad de aquéllos orientada hacia ese preciso fin, lo que de ser cierto desvirtuaría el elemento funcional, esto es, la denominada “relación con el servicio” como presupuesto del fuero castrense. De cara a los argumentos señalados, y anteponiendo los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, esta Sala vislumbra que la duda emergente en el sub lite debe resolverse a favor de la justicia ordinaria, pues así se ha considerado por la jurisprudencia constitucional y por los diversos estudios que al efecto se han hecho por esta Corporación en situaciones de idéntico calado,

para cuyo efecto bien vale la pena citar, el siguiente: “3.- Finalmente, y precisando el mecanismo interpretativo con el objetivo ya señalado, la Corte Constitucional desarrolla una solución frente a la duda. Afirmación que surge dadas la particularidades probatorias de cada proceso, predicando el reconocimiento de la justicia castrense en aquellos eventos en los que aparezca claramente determinada la excepción al principio del juez natural general, de suerte que, frente a una conclusión dudosa, a efectos de determinar la jurisdicción competente, que devenga con ocasión de la ausencia de plena demostración de la configuración de la excepción para radicarla en el juez castrense, la decisión debe Conflicto de Jurisdicciones 14 Radicación 11001 01 02 000 201402012 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO dirigirse a asignarla, se reitera al juez ordinario. En suma, toda duda se resuelve en favor de la justicia ordinaria…” 18

Se considera suficiente lo anterior, para concluir que la prueba que hasta ahora milita en el expediente lleva a esta Sala a fijar, la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado respecto a la muerte del ciudadano ELKIN MANUEL ORTEGA BASSA, en la justicia ordinaria, ordenando además, que el proceso sea remitido de manera inmediata, por parte del Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar en su integridad, a la Fiscalía 55 Especializada de la “UDH” y “DIH”, con sede en Cali Departamento del (Valle del Cauca).

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO. ASIGNAR el conocimiento de la presente investigación a la jurisdicción ordinaria en cabeza de la Fiscalía 58 Especializada de UNDH y DIH de la Fiscalía General de la Nación con sede en Cali (Valle del Cauca) de acuerdo con lo expresado en la motivación de este proveído. 18 Cfr. Rad. 20000710. Auto del 11 de mayo de 2000. M. P. Jorge Alonso Flechas Díaz. Conflicto de Jurisdicciones 15 Radicación 11001 01 02 000 201402012 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO. Por la Secretaría de esta Sala, se ordena remitir en su integridad la actuación surtida al referido despacho judicial, y copia de esta providencia será enviada al Juzgado 58 de Instrucción Penal Militar de Mocoa (Putumayo).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magi