CSDJ - F11001010200020140202200ADJUNTA20140904084408-2014

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL / Duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201402022 00 (9759-20) Aprobado según Acta de Sala No. 69 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Tercero de Brigada de la ciudad de Cali y la Fiscalía 003 Especializada de Popayán, por el conocimiento de la investigación penal que por los delitos de Homicidio de los ciudadanos RUBÉN ZAMBRANO, YAMID ESTIVEN MORALES, y dos (N.N.) y Lesiones Personales de los ciudadanos,

MELVI YISED NIETO FLÓREZ, DANIEL FERNANDO VARGAS BOLAÑOS,

HENRRY ANDRÉS CUÉLLAR MORA, JULIO CÉSAR PANTOJA MERA, LUDID LIZALDA GURRUTE FLOR, RUBEN FERNANDO URIBE MAMIAN Y FREDERY MUÑOZ ROJAS, se adelanta siendo investigados por este hecho

los C. 1o. USAQUÉN GIRALDO GUSTAVO Y PEDROZA UREÑA HERNÁN

SEGUNDO y los S P ANDRADE ESPINOSA ORLAY, GÓMEZ GÓMEZ

EDILMO ANTONIO y DIAZ LIBARDO DE JESÚS.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, fueron expuestos por la Fiscalía General de la Nación, mediante REPORTE DE INICIO de fecha 6 de abril de 2012, de la siguiente manera:

“A LA HORA ES REPORTADO VÍA TELEFÓNICA POR PARTE DE

PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL ADSCRITO AL BATALLÍN

JOSÉ HILARIO LÓPEZ QUIENES INFORMAN QUE EN LA VEREDA

LAS PALMAS MUNICIPIO DE EL TAMBO COMO RESULTADO DE

ENFRENTAMIENTO ARAMADO ENTRE MILITARES Y GRUPOS A

MARGEN DE LA LEY, RESULTARON TRES PERSONAS

FALLECIDAS DE GÉNERO MASCULINO Y SIETE PERSONAS

HERIDAS, POR TAL MOTIVO PERSONAL DEL GRUPO DE

CRIMINALISTICA DE LA SECCIONAL DE INVESTIGACIÓN

CRIMINAL SE DESPLAZAN HASTA LAS INSTALACIOES DEL

BATALLÓN CON EL FIN DE SER TRASLADADOS HASTA EL

LUGAR DE LOS HECHOS VIA HELICOPTERADA FIN DE

REALIZAR DILIGENCIA DE INSPECCIÓN TÉCNICA A CADAVER”(folio 2 c. o.) sic para lo transcrito. 2.- La Fiscalía General de la Nación, presentó informe Ejecutivo, sobre el reporte de iniciación en el cual se da cuenta de las gestiones efectuadas, a saber: i) el desarrollo de la actividad de forma cronología, sistemática y concreta ii) actuación del primer respondiente, iii) Inspección Técnica a cadáver NO IDENTIFICADO, iv) actuación del primer respondiente, v) Inspección Técnica a cadáver identificado como RUBÉN ZAMBRANO ZAMBRANO, vi) Inspección Técnica a cadáver NO IDENTIFICADO, vii) Solicitud de análisis de EMP y EF-FPJ-12, viii) Informe Investigador de Laboratorio ix) Acta de Destrucción de un Material Explosivo, x) Solicitud de Análisis de EMP y EF-FPJ-12-, xi) Informe Investigador de Laboratorio, xii) Inspección de vehículo (fls. 3 a 41). Así mismo obran en el informe entrevistas realizadas a: i) JHON HUMBERTO LÓPEZ GURRUTE, ii) FREDERY MUÑOZ ROJAS, iii) LUDID LIZALDA GURRUTE FLOR, iv) EVANGELINA MIRANDA, v) RUBÉN FERNANDO URIBE MAMIAN, vi) MELVI YISETH NIETO FLÓREZ, vii) HERMES BOLÍVAR DE LA CRUZ TORO, viii) GUSTAVO ADOLFO USAQUEN GIRALDO (fls. 42 a 49 c. o.); así como actas de reconocimiento y reclamación de cadáveres (fls. 50 a 61 c. o.).

3.- A folios 62 a 92 c. o., se observa copia de la denuncia penal instaurada por el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Infantería N° 7 “General José Hilario López” contra los miembros pertenecientes a la cuadrilla JOSÉ MARÍA BECERRA de la organización narcoterrorista del ELN. 4.- La Fiscalía Quinta Especializada de Popayán (Cauca), mediante oficio del 18 de abril de 2012, remitió la noticia criminal a la UNIDAD DE FISCALÍA ESPECIALIZADA DE POPAYÁN, para que se ordenaran los actos de investigación pertinentes (fls. 95 a 97 c.o.) 5.- El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, realizó diligencia de cotejo entre persona desaparecida y cadáver, además efectuó acta de reconocimiento y recibió declaración juramentada a la persona que reclamaba el cuerpo (fl. 98 c.o.. 6.- La Fiscalía Tercera Especializada, mediante oficio N° 0171 del 23 de abril de 2012, ordenó la entrega del cuerpo de quien en vida respondía al nombre de JOSÉ WILMER CASTRO (fls. 101 y 102 c.o). 7.- Obran a Folios 113 a 137 Informes Periciales de Necropsias N° 2012010119001000078, 2012010119001000077, 2012010119001000079, realizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 8.- La Fiscalía Tercera Especializada de Popayán, mediante oficio N° 0536 del 6 de diciembre de 2012, requirió a la Dirección Seccional de Fiscalías de

Popayán, solicitar ante la señora Fiscal General de la Nación, que la presente indagación fuera reasignada a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (fls. 139 a 141 c. o.). 9.- La Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán, dio respuesta al referido oficio el 7 de diciembre de 2012, señalando “… Esta providencia, señala que la atribución especial de “designación de fiscales especiales o reasignación de fiscales no equivale a modificar las competencias establecidas en la ley, sino completamente a modificar los funcionarios que habrán de cumplirlas” (resaltado dentro del texto), solicitando se allegara informe del caso, actualizar el caso en el SPOA, así mismo continuar la indagación con celeridad y eficiencia (fls. 142 c. o.). 10.- La Policía Metropolitana de Popayán, remitió informe de investigador de laboratorio correspondiente a los análisis realizados a los elementos materiales probatorios hallados durante la práctica de las necropsias de los cuerpos de los occisos (fl.146 a 148 c.o). 11.- Obra a folio 150 a 154 c. o., informe Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación de fecha 27 de junio de 2013 (fls.150 a 154). 12.- Mediante oficio N° 2566 del 17 de julio de 2013, la Teniente Abogada NATALIA NUÑEZ RAMÍREZ, Juez 12 de Instrucción Penal Militar, solicitó a la Fiscalía Tercera Especializada de Popayán, remitir por competencia a dicho Despacho las diligencias originales indicando “en estos hechos se

encuentra vinculado personal militar, quienes en ejercicio de sus funciones, fue que sucedieron estos hechos, además que los mismos tiene relación con el servicio, por lo tanto es de competencia de la Justicia Penal Militar adelantar la respectiva investigación” (sic para lo transcrito) (fl. 155 c. o.). 13.- El Fiscal Tercero Especializado de Popayán, mediante oficio N° 2566 de fecha 1 de octubre de 2013, dio respuesta a la referida petición, señalando que no era posible la remisión de la carpeta al despacho petente, considerando que dichas funciones no eras propias de la Fiscalía, al no encontrarse el ente acusador habilitado para asumir decisiones jurisdiccionales, siendo la asignación de competencia una decisión jurisdiccional que debía asumir el Juez de Control de Garantías, anexando con el mismo el respectivo pronunciamiento del despacho de fecha 30 de septiembre de 2013 (fls. 156 a 159 c. o.). 14.- A folios 178 a 181 c. o. obra entrevista recibida al señor FREDERY MUÑOZ, de fecha 10 de abril de 2012. 15.- Obra a folios 182 a 188 c. o. informe de investigador de campo de fecha 10 de abril de 2012. 16.- A folios 190 a 195 c. o. obra Informe Pericial de Necropsia N° 2012010119001000086 realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 17.- La Fiscalía General de la Nación, en fecha 28 de junio de 2012, remitió la carpeta a la Oficina Única de Asignaciones para su asignación a la Unidad de Derechos Humanos, al considerar que los hechos denunciados

configuraban los elementos del tipo penal de “Homicidio y Lesiones Personales” en personas civiles ajenas al conflicto armado, manifestando a dicha Unidad que de no compartir los argumentos propuestos se proponía conflicto Administrativo Negativo de competencia (fls. 197 a 199 c. o.). 18.- Mediante oficio recibido el 3 de agosto de 2012, el Director de Seccional de Fiscalías de Popayán, remitió a la Fiscal 001 de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito de El Tambo, el oficio N° 0257 suscrito por la Dra. ALBA NELLY AGUDELO ORDOÑEZ, Fiscal 092 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Popayán, quien allegó la carpeta contentiva de la Investigación N°201202598, mediante el cual informó que no era procedente la variación de asignación de la investigación referida, señalando que dicha función era del resorte del señor Fiscal General de la Nación; así mismo allegó la Resolución N° 0-0689 del 28 de marzo de 2012 y la Circular N° 0012 del 7 de diciembre de 2006 (fls. 203 a 208 c. o). 19.- El 11 de octubre de 2012, la Policía Judicial presentó Informe del Investigador de Campo (fls. 211 a 213 c. o). 20.- Los Representantes a la Cámara del Congreso de la República, doctores Iván Cepeda Castro y Hernando Hernández, remitieron a la Fiscalía General de la Nación, documentos con información relacionada sobre

presuntas violaciones a los DDHH e infracciones al DIH, que se presentaron a lo largo del año 2012, principalmente en los municipios de: Suárez, Toribío, Caloto, Miranda, Corinto, Cajibío, Jambaló, Morales, Páez, Popayán, Argelia y Patía, entre otros, con el fin de que se verificara si existían investigaciones por esos hechos, o de lo contrario se adelantaran las investigaciones a que hubiere lugar (fls. 220 a 348 c.o). 21.- Obra a folios 354 a 355 constancia emitida por la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual ordena remitir la Investigación a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía Seccional de Popayán, para ser asignada a la Fiscalía Tercera Especializada, y anexada a la Investigación 190016000602201202527, tramitada por el delito de Homicidio en persona protegida. 22.- El 30 de mayo de 2013, el Fiscal Tercero Especializado de Popayán, emitió “Orden Fiscal”, a través de la cual indicó que en su despacho existía una indagación por los mismos hechos ocurridos en el Municipio de El Tambo (Cauca), radicada bajo el SPOA N° 201202527, ordenando la acumulación por conexidad (fl.356 c. o.) 23.- El 17 de junio de 2014, La Fiscal Tercera Especializada de Popayán, solicitó el aplazamiento de la diligencia programada para el 19 de junio de 2014, requerida por la Teniente Coronel Heidi Johana Zuleta Rojas, Juez de la Tercera Brigada de Cali, manifestando que para esa fecha tenía

programada Audiencia de Continuación de Juicio Oral con el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Popayán, anexando oficio citatorio (fls. 372 a 373 c. o). 24.- Obra a folios 375 a 378 “Orden a la Policía Judicial” (C.T.I.), impartida por la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual se dispone la práctica de pruebas. 25.- Mediante memorial de fecha 11 de agosto de 2014, la Fiscal Tercera Especializada de Popayán, solicitó a la Subdirección Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana de Popayán, destacar un Fiscal de apoyo con el fin de asistir a diligencia de Audiencia para dirimir Conflicto de Competencia, programada para el 12 de agosto de 2013, ante el Juez Primero Penal Municipal de Control de Garantías en el Tambo, dentro del radicado N° 201202527, adelantado por el delito de Homicidio en carácter averiguatorio, toda vez que el mismo día la Fiscalía Tercera Especializada tiene Audiencia de lectura de fallo ante el Tribunal Superior dentro del radicado 201200133, por el delito de Homicidio en concurso con Tentativa (fl. 379 c. o.) 26.- En el cuaderno de copias No. 1. Obran los testimonios de los miembros de las Fuerzas Militares que participaron en la misión táctica “ANTORCHA” soldado profesional JHON EDWAR MARTÍNEZ VIVEROS, soldado profesional LIBARDO DE JESÚS DIAZ, S.S. COPETE MARTÍNEZ DIOMAR, cabo primero PEDROZO UREÑA HERNÁN, soldado profesional QUIROZ

ECHEVARRIA LUIS ALFONSO, soldado profesional NUÑEZ CHAVEZ OSVER MODESTO, soldado profesional RIASCOS CASTILLO JANNER (folios 47 a 72). La Jurisdicción Penal Militar. La Juez Tercera de Brigada, mediante escrito signado 23 de abril de 2014, solicitó a la Juez Promiscuo Municipal de El Tambo (Cauca) fijar fecha para la realización de Audiencia de Conflicto de Competencia. El 12 de agosto de 2014 en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de El Tambo (Cauca) se llevó a cabo la Audiencia de Conflicto de Competencia, en la cual la Juez sintetizó la petición de la Jurisdicción Penal Militar, así: “La señora Juez 3ª de la Tercera Brigada de la ciudad de Cali, sostiene es la Justicia Penal Militar la que debe seguir conociendo los hechos acaecidos en la vereda Las Palmas, Municipio de El Tambo – Cauca, el día 5 de abril de 2012, donde con ocasión a su función militar denominado plan Espada de honor, dentro de la operación eclipse, misión táctica antorcha, atendiendo órdenes militares, se desplegó un enfrentamiento entre grupos al margen de la ley, donde perdieron la vida dos (N. N.), alias trenzaguardaespalda del Negro Acacio y dos civiles de nombres: RUBÉN

ZAMBRANO y YAMID ESTIVEN MORALES MONCADA y

lesionados: MELVI YISED NIETO FLÓREZ, DANIEL FERNANDO

VARGAS BOLAÑOS, HENRY ANDRÉS CUÉLLAR MORA, JULIO

CÉSAR PANTOJA MERA, LUID LIZALDA GURRUTE FLOR, RUBÉN FERNANDO URIBE MAMIAN y FREDERY MUÑOZ ROJAS, siendo investigados por este hecho los C. 1o. USAQUÉN GIRALDO GUSTAVO Y PEDROZA UREÑA HERNÁN SEGUNDO y los S P ANDRADE ESPINOSA ORLAY, GOMEZ GOMEZ EDILMO ANTONIO y DIAZ LIBARDO DE JESÚS, por lo tanto solicita se trabe el conflicto positivo de competencia, para que sea la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, la que dirima el conflicto positivo de competencia, fundamenta su pretensión en los elementos materiales probatorios: investigación No. 249 donde vinculó a los presuntos autores de los delitos, acorde a sus versiones y donde les resolvió la situación jurídica”. La anterior petición, fue avalada por la defensora de los implicados, quien consideró que la competencia era de la Justicia Penal Militar, por cuanto los hechos investigados fueron producto del ejercicio de sus funciones militares, es decir, obraron dentro del marco de la ley, por ello solicitó que se trabara conflicto positivo de competencia La Jurisdicción ordinaria. La doctora ALICIA CASTRILLÓN PAZ Fiscal de Apoyo de la Fiscalía 003 Especializada de Popayán, señaló que la competencia para resolver el conflicto es de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; agregó que la competencia para conocer los hechos investigados, corresponde a la Justicia Ordinaria, por cuanto resultaron

muertas, personas civiles, las cuales eran ajenas al conflicto armado, pues no pertenecían a ningún grupo al margen de la ley, toda vez que se trataba de un grupo de evangélicos que habían contratado un carro de servicio público de la empresa Trans-Tambo, para trasladarse hasta dicha zona para realizar actividades propias del culto, hechos en los cuales también hubo lesionados, en consecuencia debe ser la justicia ordinaria la que conozca el proceso. La doctora ANA CECILIA VARGAS CHILITO, Juez Primera Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías, resolvió declarar trabado el conflicto de competencia positivo, propuesto por la Juez Tercero de Brigada de Cali ante la Fiscalía 003 Especializada de Popayán, dentro del proceso adelantado por los delitos de Homicidio y Lesiones Personales, hechos acontecidos el 5 de abril de 2012, en la vereda Las Palmas, Jurisdicción Municipal de El Tambo (Cauca) y declaró que la competencia para resolver el presente conflicto estaba en cabeza de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ordenando remitir las diligencias a esta Colegiatura (cd y folios 13 y 14 carpeta de Audiencia de Conflicto de Competencia).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 003 Especializada de Popayán y el Juzgado Tercero de Brigada de Cali, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley

Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado Tercero de Brigada de Cali y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 003 Especializada de Popayán, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por los delitos de Homicidio de los ciudadanos RUBÉN ZAMBRANO, YAMID ESTIVEN MORALES, y dos (N.N.) y Lesiones Personales de los ciudadanos,

MELVI YISED NIETO FLÓREZ, DANIEL FERNANDO VARGAS BOLAÑOS,

HENRRY ANDRÉS CUÉLLAR MORA, JULIO CÉSAR PANTOJA MERA, LUDID LIZALDA GURRUTE FLOR, RUBEN FERNANDO URIBE MAMIAN Y FREDERY MUÑOZ ROJAS siendo investigados por este hecho los C. 1o. USAQUÉN GIRALDO GUSTAVO Y PEDROZA UREÑA HERNÁN SEGUNDO y los S P ANDRADE ESPINOSA ORLAY, GOMEZ GOMEZ EDILMO ANTONIO y DIAZ LIBARDO DE JESÚS, hechos ocurridos el 5 de abril de 2012 en la vereda Las Palmas de El Tambo (Cauca).

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra

consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la

independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes supuestamente participaron en la comisión de los delitos de Homicidio y Lesiones Personales, al momento de los hechos eran miembros activos del Ejército NacionalBatallón de Infantería No. 7 de Popayán, se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar,

precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública". Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la

dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca.

Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de

ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta

Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" .

De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la Jurisdicción Penal Militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la i