CSDJ - F11001010200020140202800ADJUNTA20150204155008-2015

República de Colombia Rama Judicial

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201402028 00 / 2349 C

Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Doctor JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: N° 110010102000201402028 00 / 2349 C Aprobado según Acta N°. 04 de la misma fecha. ASUNTO A TRATAR Se pronuncia la Sala en relación con el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN, HUILA y el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria de mayor cuantía, incoada, el 24 de mayo de 2013, a través de apoderado judicial, por el señor JULIO VICENTE JIMÉNEZ SÁNCHEZ contra la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A. ESP, para que se declare la nulidad o la rescisión de un contrato de compraventa de inmuebles.

ANTECEDENTES

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M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201402028 00 / 2349 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa En demanda presentada el 24 de mayo de 2013 se pretende la nulidad absoluta o subsidiariamente la rescisión por lesión enorme, del contrato de compraventa contenido en la escritura pública 2.711 de 2010, aclarada mediante la escritura pública 3.476 de 2010, otorgadas ambas ante la Notaría Tercera de Neiva Huila; mediante las cuales el demandante señor JULIO VICENTE JIMÉNEZ SÁNCHEZ enajenó a favor de la sociedad comercial EMGESA S.A.-E.S.P., los bienes inmuebles identificados con los folios de matrículas inmobiliarias 202-0004359, 202-0004360 y 202-0016410, de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Garzón Huila. - El JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN, HUILA, al cual correspondió por reparto el caso, mediante auto del 18 de junio de 2013, admitió la demanda ordenando que se le imprimiera el trámite previsto en los artículos 396 y siguientes del C.P.C., cuerda procesal mediante la cual se corrió el respectivo traslado y los actos subsiguientes. Posteriormente, el 2 de mayo de 2014, el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN, HUILA decreta la nulidad de lo actuado y rechaza la demanda por carecer de competencia, al considerar que:

“La sociedad comercial EMGESA S.A.-E.S.P., de acuerdo a sus estatutos, es de aquellas constituidas por acciones, del tipo de las anónimas, como empresa prestadora de servicios públicos conforme a las disposiciones de la ley 142 de 1994, con autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, que ejerce sus actividades dentro del República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201402028 00 / 2349 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa ámbito de derecho privado como empresario mercantil. En su constitución accionaria presenta un capital de $1.261.756.878.800, de los cuales corresponde un monto de $1.080.313.651.263 a los aportes de la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ S.A.-E.S.P., sociedad esta del orden distrital con capital social estatal superior al 51%. (www.emgesa.com.co, - www.eeb.com.co). La jurisprudencia constitucional en torno a la naturaleza jurídica de las empresas prestadoras de servicios públicos con participación estatal, superando el dilema de si correspondían a empresas industriales y comerciales del Estado o a sociedades de economía mixta; ha considerado que de acuerdo con el fundamento constitucional y legal, son de una naturaleza jurídica especial, e independientemente de su categoría mixta o privada o del porcentaje de capital aportado, si existe participación estatal deben considerarse como entidades

descentralizadas que constitucionalmente conforman la rama ejecutiva del poder público. (Sentencia C-736 de 2007. M.P. MARCO

GERARDO MONROY CABRA).

Si esta circunstancia se resalta en su naturaleza jurídica, tenemos que las empresas de servicios públicos en las cuales tengan algún grado de participación las entidades oficiales, se considerarán como entidades estatales para efectos del control jurisdiccional de sus actos y contratos, correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al adoptarse para su competencia el República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201402028 00 / 2349 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa criterio orgánico a partir de lo previsto en la ley 1107 de 2006, vigente para la época del contrato que se juzga.” - Por su parte, el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA, al cual llegó por reparto el asunto, en providencia del 24 de julio de 2014, declaró que carece de competencia para conocer del presente asunto, proponiendo la colisión negativa de jurisdicción frente al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Garzón – Huila, y ordenó la remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria - a efectos de que dirima la situación presentada. Consideró el Juzgado que: “La empresa de servicios públicos EMGESA S.A. E.S.P., de

conformidad con sus estatutos sociales es una sociedad comercial, por acciones, del tipo de las anónimas, constituida como una empresa de servicios públicos conforme a las disposiciones de la Ley 142 de

1994. Su capital accionario se encuentra constituido por la participación económica de la Empresa de Energía de Bogotá (EEB) y el grupo Endesa quien ostenta el control del 56.4% de las acciones ordinarias, razón por la cual dicha sociedad es considerada una empresa privada para todos los efectos comerciales y de contratación.

(hftp://wvw.emgesa.com.co/es/acc¡on¡stas/of¡c¡na-acc¡onisfa- ¡nversion¡sta/Paginas/preguntas-frecuentes.aspx) De esta manera, encontramos que la empresa de servicios públicos demandada en el caso sub examine de conformidad con el artículo 14 República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201402028 00 / 2349 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa de la Ley 142 de 1994 ostenta el carácter de privada, por cuanto su capital pertenece mayoritariamente a particulares, por lo cual, las posible controversias que se puedan presentar en su contra deben ser dirimidas por la jurisdicción ordinaria, en la medida en que la jurisdicción contencioso administrativo esta instituida para conocer de las controversias en donde se encuentren involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa, de conformidad con lo estipulado en el artículo 104 del CPACA (Ley 1437

de 2011)”

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 numeral 6° de la Constitución Política y el artículo 112 numeral 2° de la Ley 270 de 1996, es competente esta Sala para conocer de la colisión negativa de competencias suscitada entre los Juzgados SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN y SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA, con ocasión del conocimiento de la demanda ordinaria de mayor cuantía, incoada, el 24 de mayo de 2013, a través de apoderado judicial, por el señor JULIO VICENTE JIMÉNEZ SÁNCHEZ contra la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A. ESP. para que se declare la nulidad o la rescisión de un contrato de compraventa de inmuebles. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201402028 00 / 2349 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa La competencia ha sido definida como la facultad que tiene el Juez o el Tribunal para ejercer, por autoridad de la ley en determinado asunto. Así, se tiene que el conflicto se presenta cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo; o por considerar que no le corresponde, evento en el cual será negativo, y para que este se estructure o

proceda es necesario que se presenten los siguientes presupuestos: a) Que al funcionario judicial se le haya asignado o esté tramitando determinado proceso. b) Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo, y c) Que el asunto se encuentre en trámite, es decir que no se haya proferido fallo definitivo.

2. Problema Jurídico.

Lo primero que hay que aclarar dentro del presente asunto es que, al haber entrado en vigencia el 2 de julio de 2012, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, y haber sido incoada la demanda el 24 de mayo de 2013, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 308 cuyo tenor literal es el siguiente: República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201402028 00 / 2349 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán

rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”. (Resaltado no original). Previamente, el Magistrado Ponente, mediante auto del 8 de septiembre de 2014, dispuso oficiar al representante legal de la Sociedad EMGESA S.A. E.S.P. y a la Superintendencia Financiera para que informaran a esta Colegiatura sobre la composición accionaria de la Sociedad y su naturaleza jurídica. El 20 de octubre de 2014 se allegan las respuestas de las dos entidades, indicando la Superintendencia Financiera el número de acciones de los 20 principales accionistas, entre ellas la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P., con un 37.44% de las acciones ordinarias y 14.7 % de acciones preferenciales sin derecho a voto. También dice la Superintendencia que de conformidad con los estatutos de la sociedad, “su naturaleza jurídica es de sociedad comercial por acciones, del tipo de las anónimas, constituida como una empresa de servicios públicos conforme a la Ley 142 de 1994. La República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201402028 00 / 2349 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa sociedad tiene autonomía administrativa, patrimonial y presupuestal, y ejerce sus actividades dentro del ámbito del derecho privado como empresa mercantil”. (f.7 c. principal) Por su parte, el Representante Legal para Asuntos Judiciales y Administrativos

de la sociedad EMGESA, informa de la composición accionaria con 36 socios, señalando que la Empresa de Energía de Bogotá cuenta con un 51.51%, y que la naturaleza jurídica de la compañía es de empresa de servicios públicos privada de conformidad con el artículo 14.7 de la Ley 142 de 1994, que la define como aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente a las reglas a las que se someten los particulares.

Agregó que: “Para determinar el porcentaje de capital público presente en Emgesa S.A. ESP, en virtud de la participación de la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP -EEB (empresa de servicios públicos mixta) como accionista de Emgesa, se requiere establecer la participación pública existente en la EEB. De esta manera, si consideramos que el aporte público en la EEB es igual a 88.9% y, a su vez, teniendo en cuenta que la EEB tiene una participación en Emgesa del 51.51%, aplicando la fórmula referida tenemos que el capital público presente en Emgesa corresponde a un 45.79, es decir que capital de Emgesa pertenece mayoritariamente a particulares (54.21%); de ahí que la naturaleza de Emgesa corresponda a una empresa de servicios públicos privada.” (fls. 9-11 c. principal)

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Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa De conformidad con lo anterior la demandada Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A. ESP, es una empresa privada. Aclarada esta situación, el Magistrado Ponente, considera que debe modificar su postura en estos conflictos de conformidad con la normatividad que a continuación se analiza.

Ahora, para el caso que ocupa la atención de la Sala, con el fin de poder dirimir el conflicto suscitado por parte del JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN, HUILA y el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE NEIVA, respecto a la competencia para conocer de la demanda de mayor cuantía, incoada, a través de apoderado judicial, por el señor JULIO VICENTE JIMÉNEZ SÁNCHEZ contra la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A. ESP, para que se declare la nulidad o la rescisión de un contrato de compraventa de inmuebles, habrá de tenerse en cuenta que el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, C.P.A.C.A., establece: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:

1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.

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Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa

2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.

3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.

4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.

5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.

6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.

7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.

PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50%

de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” (Negrilla no original) De manera que como ya quedó establecido la demandada Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A. ESP, es una empresa privada, por cuanto su capital pertenece mayoritariamente a particulares (54.21%), es decir que la participación del Estado es inferior al 50%, la Jurisdicción Contencioso República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201402028 00 / 2349 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa Administrativa NO es la competente para conocer de asuntos contenciosos en su contra. De otra parte, la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 32 dispone: “Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” En igual sentido la Ley 143 de 1994, “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización

de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”, en su artículo 76 señala: “Artículo 76. Los actos y los contratos, salvo los que se refieren a contratos de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado.” República de Colombia Rama Judicial

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De manera que la Sala adscribirá las presentes diligencias al JUZGADO

SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN, HUILA.

En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales,

RESUELVE:

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PRIMERO: DIRIMIR EL CONFLICTO SUSCITADO, ASIGNANDO EL

CONOCIMIENTO DE ESTE ASUNTO A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

CIVIL.

SEGUNDO: REMITIR EL PRESENTE PROCESO AL JUZGADO SEGUNDO

CIVIL DEL CIRCUITO DE GARZÓN, HUILA, PARA QUE CONTINUÉ CON

EL TRÁMITE Y COPIA DE ESTA PROVIDENCIA AL JUZGADO SEGUNDO

ADMINISTRATIVO ORAL DE NEIVA, PARA SU CONOCIMIENTO.

CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO

Vicepresidente Magistrado República de Colombia Rama Judicial

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JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ

OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial

ACLARACIÓN DE VOTO

Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) Magistrada Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ República de Colombia Rama Judicial

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Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa Magistrado Ponente Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201402028 00

Aprobado en Sala No. 4 del 28 de enero de 2015. Con el debido respeto manifiesto mi aclaración de voto con la decisión en el asunto de la referencia, al considerar que lo procedente era atribuir al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Garzón – Huila, el conocimiento de la demanda ordinaria de mayor cuantía, incoada por el señor JULIO VICENTE JIMÉNEZ SÁNCHEZ contra EMGESA S.A. E.S.P., pues la Jurisdicción Ordinaria fue establecida a partir de la

cláusula general o residual de competencia para conocer de asuntos civiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil: “Corresponde a la jurisdicción civil todo asunto que no esté atribuido por la ley a otras jurisdicciones”, concordándolo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 8 de la ley 143 de 1994, aplicable al sector de energía eléctrica, por el cual se tiene que a este tipo de empresas públicas les es aplicable el derecho privado para su régimen de contratación, salvo cuando sea forzosa la inclusión de cláusulas exorbitantes. Definido lo anterior, y en aplicación al caso concreto, se advierte que la controversia planteada por el señor JIMÉNEZ SÁNCHEZ, está relacionada con la interposición de un proceso civil de rescisión del contrato de compraventa por lesión enorme (acción de lesión enorme en la venta de predios), acción que se encuentra prevista de forma exclusiva en el artículo 1892 del Código Civil, asunto de conocimiento exclusivo del juez ordinario civil. República de Colombia Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado N° 110010102000201402028 00 / 2349 C Referencia: Conflicto Jurisdicciones Civil y Contencioso Administrativa Ahora bien, se evidencia en el expediente que dentro del contrato de opción de compraventa celebrado entre el demandante y el representante legal de EMGESA (fl. 50 a 53 c.o.) mediante el cual se consolidó el negocio jurídico discutido hoy por el

demandante, no fueron incluidas ninguna clase de cláusulas exorbitantes, ni el contrato estuvo autorizado por la Comisión de Regulación de Energía para la inclusión de dichas potestades de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 143 de 1994, concluyéndose así, que el presente asunto no es de conocimiento del juez administrativo, pues como se planteó de forma anterior, éste tiene conocimiento exclusivo en litigio originados por la responsabilidad civil extracontractual de las empresas prestadoras de servicios públicos y las facultades otorgadas por el artículo 33 de la Ley 142 de 1994. De los Señores Magistrados, en los anteriores términos dejo planteado mi aclaración de voto. Se remiten a Secretaría expediente en 7 cuadernos de 34 – 34 – 200 – (201 – 366) – 2 – 56 – 1 folios y 1 CD De los señores Magistrados,

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrada