CSDJ - F11001010200020140203400ADJUNTA20141006163027-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

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MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., primero (1) de octubre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación: N° 110010102000201402034 00 / 2350 C Aprobado según acta N° 81 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto Positivo de competencias suscitado entre el Juzgado Octavo de Instancias de Brigada y la Fiscalía 69

Especializada DFNE DH - DIH, con ocasión de la investigación que se adelanta por el delito de HOMICIDIO, contra los miembros de las fuerzas militares, Teniente Auley Villamizar Rozo, y otros.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: En desarrollo de la operación ESPUELA, misión táctica FARO No. 027, adelantada por tropas del Gaula Rural de Antioquia, dirigida por el comandante del Gaula Antioquia en ese entonces el Mayor Robinson González del Rio, quien planeó el desarrollo de la operación, y quien a su vez encargó para que la desarrollara y comandara en la parte operativa, al oficial Teniente Auley Villamizar Rozo, quien tenía a su cargo un suboficial y nueve soldados. El 26 de marzo de 2008, el pelotón a mando del Teniente Villamizar, realizó movimiento hacia el municipio de Santa Rosa de Osos, donde recibieron variadas informaciones de parte de los propietarios de las

fincas de las diferentes veredas de este municipio del departamento de Antioquia, sobre personal extraño indagando por los propietarios y las actividades diarias de los mismos, y que al parecer dichas personas pertenecían a grupos ilegales al margen de la ley. El 28 de marzo de 2008, a las 19:00 horas, iniciaron movimiento motorizado desde la vereda la Ramada del municipio de Carolina del Príncipe, en dirección al municipio de Santa Rosa de Osos, la unidad militar descendió del vehículo en la “Y” que conducía a la vereda Malambo y tomaron la decisión de seguir a pie en dirección a la vía principal, con el fin de efectuar registro y control militar del área en las fincas del sector para verificar y confirmar las informaciones recibidas en días anteriores. A las 21:40 horas se escuchó la proclama de “alto somos tropas del Gaula”, emitida por el puntero de la unidad, instantáneamente la unidad militar fue atacada con armas de fuego, a lo cual la unidad militar reaccionó dando origen a intercambio de disparos y dando de baja al ciudadano JUAN CAMILO VELEZ.

2. Actuación Procesal: Recibió el Juzgado 128 Penal Militar, la carpeta correspondiente a la muerte en combate del occiso Juan Camilo Vélez, y en auto con fecha del 14 de abril de 2008, este juzgado abrió indagación preliminar contra el Teniente AULEY VILLAMIZAR, SLP. JHON JAIRO GOMEZ CASTAÑO, y el SLP. SANDRO GIOVANNY TUBERQUIA MANCO, por el delito de homicidio.

En auto proferido por el Juzgado 128 Penal Militar del 23 de agosto de 2010, se ordenó remitir la presente investigación por competencia, al Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar, a quien le fue asignada la competencia para adelantar las investigaciones del Gaula Antioquia. El 15 de septiembre de 2010, por medio de auto, el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar, avocó conocimiento frente al proceso. Así mismo ordenó inspección judicial a la carpeta operacional e investigación disciplinaria dentro del proceso, mediante auto de sustanciación del 1 de marzo de 2011. El 27 de julio de 2011, el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar, solicitó la remisión por competencia de la investigación, a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, debido a que ese juzgado asumió la investigación del caso. En auto del 28 de febrero de 2011, el Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar, frente a la negativa de la Fiscalía Unidad Nacional de DH y DIH en Bogotá D.C, de la remisión de la actuación de los hechos del presente proceso, y a fin de evitar la simultaneidad en la investigación, hizo necesario enviar el cuaderno de copias de la Indagación Preliminar No. 099 que el despacho adelantaba, al Juzgado Octavo de Instancia de Brigada, a fin de que esa instancia estudiara la viabilidad de proponer el conflicto positivo de competencia ante esta Honorable Sala del Consejo Superior de la Judicatura. Por Resolución No. 00542 del 5 de octubre de 2012, por parte de la Jefe de

la Unidad Nacional de Derecho Humanos y Derecho Internacional Humanitario, asignó al Fiscal 69 Especializado, para que asumiera el conocimiento de la investigación. En auto del 4 de febrero de 2013, el Juzgado Octavo de Instancia de Brigada, planteó el conflicto positivo de competencia contra la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación. El Juzgado 11 de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 2 de octubre de 2013, dispuso pasar el proceso penal No. 177 la indagación preliminar No. 099 contra el Teniente Auley Villamizar y otros, por el delito de homicidio. Mediante auto, el Fiscal 69 Especializado de DH y DIH, decidió reclamar la competencia al Juzgado Octavo de Instancia de Brigada con sede en Medellín, y solicitarle a esta Honorable Sala del Consejo Superior de la Judicatura, se dirima el conflicto positivo de competencias.

CONSIDERACIONES DEL JUZGADO OCTAVO DE INSTANCIA DE

BRIGADA DE MEDELLÍN Estando probado que los miembros del “Gaula Rural Antioquia” con sede en la Cuarta Brigada de Medellín Antioquia, para el día de los hechos cumplían una misión constitucional reflejada en la orden de operaciones FRAGMENTARIA No. 27 “MORTIFERO” de la operación ESPUELA, hechos que guardan relación directa con el servicio, en tanto que se trataba de miembros activos del Ejercito Nacional en cumplimiento de una operación y por ende en desarrollo de las finalidades primordiales para las que fueron instituidos, pendientes a mantener la integridad del territorio nacional y el

orden constitucional, determinando así la competencia a la justicia castrense. CONSIDERACIONES DE LA FISCALIA 69 ESPECIALIZADA DE DH Y DIH Esta Fiscalía resalta que existe una duda descomunal en las pruebas técnicas la primera referida al Protocolo de Necropsia y la segunda a la prueba de Residuos de Disparo en Mano, de la víctima JUAN CAMILO VELEZ, y, existen elementos materiales probatorios y evidencia física que desvirtúan cualquier situación o evento que con certeza se diga que efectivamente hubo combate. En tanto, en las situaciones que exista duda acerca del cual es la jurisdicción competente para para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá caer a favor de la jurisdicción ordinaria. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Necesario es precisar en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6o de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló

en el numeral 3o del artículo 1o, que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: “3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”, también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado nuestro) Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previo la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se concibe entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les

corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la

sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado... De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio 1

Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz.

2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente

y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional... En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollara la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1o, en los siguientes términos: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”. De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del

servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 1. - El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

2.-Caso Concreto. Si bien es cierto, la muerte del señor Juan Camilo Vélez, se generó con ocasión al desarrollo de la operación militar de tropas del Gaula de Antioquia, y quien fungía como comandante del Gaula Antioquia para la época de los hechos, era el Mayor Robinson Gonzales del Rio, quien dio la orden general para que el Teniente Auley Villamizar, la ejecutara y dirigiera el operativo que dio de baja al ciudadano Vélez. Con lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera:

1. Es notable que, contra quienes se adelanta la investigación penal,

TENIENTE AULEY VILLAMIZAR, SLP. JHON JAIRO GOMEZ

CASTAÑO, y el SLP. SANDRO GIOVANNY TUBERQUIA MANCO,

son miembros del Ejército Nacional, acusados por el delito de Homicidio, siendo la victima el señor Juan Camilo Vélez.

2. De las pruebas recaudadas se tiene que hay varias situaciones que generan dudas, las cuales hacen que la nitidez exigida para la excepción al principio del juez natural general no pueda aplicarse, como: En las declaraciones rendidas por los militares que participaron en el hecho, se tiene que si bien coinciden en algunos datos, en muchos no.

Unos soldados afirmaron que, el tiempo de combate fue de 5-6 minutos, mientras que otro afirmó que fue de 20 a 30 segundos. En cuanto a la visibilidad del área, oscura y nublada, unos soldados afirmaron que era de 1 metro a 1.5 metros, en cambio otro soldado, que iba de segundo, dijo que se alcanzaba a ver al soldado que iba adelante , más o menos a 20 minutos caminando.

3. En el informe de inteligencia presentado por el ejército, se dice que la operación respondió a informaciones de extorciones por parte de habitantes de la zona, pero no obra en el expediente ninguna denuncia concreta, ni diligencia alguna que las pruebe.

4. En cuanto a las pruebas técnicas realizadas por el CTI, existen muchas dudas razonables, en la de protocolo de necropsia y en la muestra de residuos de disparo en mano, ya que los resultados arrojaron que no era compatible con residuos de disparo en mano.

De lo anterior, se estima que no es de la competencia de la Jurisdicción Penal Militar ya que no existe un vínculo claro de origen entre la conducta punible y la actividad del servicio, existen las dudas ya señaladas y no la

nitidez exigida para la aplicación a la excepción del principio del juez natural, por lo tanto, se le deberá atribuir el conocimiento a la Justicia Penal Ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la justicia penal militar y la justicia ordinaria, ASIGNANDOLE el proceso a la justicia ordinaria.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Fiscalía 69 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, para que investigue el asunto, y copia de esta decisión al Juzgado Octavo de Instancia de Brigada, en Medellín, para su información.

Por la Secretaría Judicial de la Sala se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial