CSDJ - F11001010200020140203600ADJUNTA20150602154218-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., mayo veintisiete de dos mil quince Magistrado Ponente: Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201402036 00 Aprobado según Acta No. 040 de la misma fecha

Decisión: DECLARA LA TERMINACIÓN DE LA ACTUACIÓN

DISCIPLINARIA Y EN CONSECUENCIA, ORDENA EL ARCHIVO DE LA

MISMA ASUNTO Procede la Sala a evaluar el mérito de la indagación preliminar impulsada a JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELLIZOLA, Magistrado de la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión. I.- LA CONDUCTA A INVESTIGAR El señor Héctor Dechner Borrero, presentó queja (fls 1 a 5) contra Jorge Hernán Sánchez Felizzola, Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sala de Descongestión-, por mora excesiva de más de cuatro meses en darle cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado el 20 de febrero de 2014, por medio de la cual se decidió amparar su derecho fundamental al debido proceso, contra la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en consecuencia, se dejó sin efectos la sentencia emitida el 20 de mayo de 2013 en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada contra FONPRECOM y, por ende, ordenar a esa entidad judicial que dentro del mes

siguiente, profiera nueva providencia en la que se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de ese proveído. El Magistrado tutelado se notificó de ese fallo el 25 de febrero de 2014 fecha en la cual lo impugnó, con fundamento en idénticas razones a lo expresado en la providencia que se dejó sin efectos. Al superarse los términos concedidos por el fallo de tutela para proferir nueva sentencia sin haberlo hecho, formuló incidente de desacato que fue tramitado en el Consejo de Estado, en donde se indicó la inexistencia de renuencia a cumplir, por cuanto el Magistrado denunciado recibió tarde el expediente que se encontraba en poder del Despacho de primera instancia, decisión que respetó pero no compartió, dada la conducta excesivamente pasiva del Magistrado para reclamar el envío del proceso, teniendo en cuenta la fecha en la cual impugnó el fallo de tutela y tan solo con motivo del requerimiento del Consejo de Estado mediante auto del 8 de abril de 2014, se pronunció indicando que para dar cumplimiento a lo ordenado, por secretaría se había ordenado el 21 de abril siguiente oficiar al Juzgado 25 Administrativo de Bogotá para que remitiera el expediente. En lo que sí se nota la celeridad del Magistrado fue en radicar dos memoriales el 13 de mayo de 2014 en el Consejo de Estado, en su orden, recurriendo en reposición el auto que ordenó tramitar el incidente de desacato y, descorriendo traslado del incidente, en donde dejó claro que solamente hasta el 12 de mayo de 2014 se recibió en la secretaría del Tribunal el expediente y pasó el Despacho al día siguiente para la

elaboración del proyecto de sentencia. Conforme a la ley, el término para proferir sentencia de reemplazo según el fallo de tutela, expiró el 13 de junio de 2014 al tratarse de un mes calendario, y hasta la fecha de radicación de la queja no apareció registrado proyecto de sentencia y, por esa razón, su apoderada judicial radicó memorial pidiendo se declarara impedido para que emitiera la citada providencia, así como por el interés distinto que ha defendido lo que desembocaría en decisión desfavorable. II.- ANTECEDENTES Mediante auto del 2 de septiembre de 2014 (fls 109 y 110), se dispuso adelantar indagación preliminar respecto de Jorge Hernán Sánchez Felizzola, Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sala de Descongestión, ordenándose por la Secretaría Judicial de esta Sala, oficiar al Despacho del Magistrado, a efectos de que certifique el trámite que se le imprimió al fallo de tutela por medio del cual el Consejo de Estado ordenó proferir nueva sentencia en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 200-04370. A través de apoderado judicial, Jorge Hernán Sánchez Felizzola, Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sala de Descongestiónmediante apoderada judicial, solicitó no abrir investigación disciplinaria en su contra y se proceda al archivo definitivo de la indagación preliminar, luego de hacer un recuento de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al que acudió el quejoso contra Fonprecom, a la decisión que emitió en

segunda instancia, a la decisión de tutela y al incidente de desacato por el presunto incumplimiento de lo resuelto en el amparo constitucional, así como de la providencia de segunda instancia que revocó la protección deparada. Agregó que a pesar de lo indicado, en su momento, dentro del término, pretendió dar cumplimiento al fallo inicial y registró ante la Sala de Decisión a la que pertenece, el proyecto de fallo sustitutivo tal como consta en los registros del 19 de mayo de 2014 para la Sala del día siguiente, el 27 de mayo de 2014, el 3 de junio de ese año, el 9 de junio para Sala del otro día, el 16 de junio para Sala siguiente, el 7 de julio de ese año para Sala siguiente, el 14 de julio, y así sucesivamente, hasta el 1º de septiembre de 2014 para Sala del día siguiente. Señaló que la circunstancia descrita se presentó por la discusión en ese órgano colegiado del proyecto de sentencia que iba en sentido favorable a los intereses del quejoso, pero que al resultar revocado el fallo de tutela por la Sección Primera del Consejo de Estado, lo pretendido es ineficaz. Finalmente, anexó copia del fallo de tutela de segunda instancia que revocó el fallo de tutela de primer grado; copia de la providencia por medio de la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró la inexistencia de desacato en cumplir con lo ordenado en el fallo de amparo y copia de los registros efectuados del proyecto de sentencia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que acudió el quejoso.

III.- CONSIDERACIONES 3.1. Competencia En virtud de lo previsto en los numerales 3º del artículo 256 de la Constitución Política y 3º del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Sala es competente para conocer en única instancia de los procesos disciplinarios seguidos contra los Magistrados de los Tribunales Administrativos, entre otros funcionarios. 3.2. Problema jurídico y metodología para solucionarlo La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura debe determinar, si los hechos expuestos por el señor Héctor Dechner Borrero en su condición de quejoso, configuran falta disciplinaria atribuible a Jorge Hernán Sánchez Fellizzola, Magistrado de la Sala Descongestión de la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al presuntamente, exceder el término de un mes otorgado en una acción de tutela, para emitir de nuevo la sentencia que defina en segunda instancia la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que acudió el dolido contra FONPRECOM. Precisa esta Colegiatura que el problema jurídico planteado, se definirá aplicando las normas que guían el asunto, particularmente lo regulado en los artículos 73, 164 y el 210 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), así como la jurisprudencia constitucional y horizontal de esta Sala sobre lo que debe entenderse por falta disciplinaria al tenor de lo dispuesto en el artículo 196 ibídem. 4.- El reproche del quejoso contra el Magistrado denunciado no

constituye falta disciplinaria De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 734 de 20021, el Operador Jurisdiccional Disciplinario mediante decisión motivada puede declarar en cualquier etapa cuando se establezcan los presupuestos descritos enseguida2, la terminación del proceso disciplinario y ordenar el archivo de las diligencias, así: (i) al aparecer plenamente demostrado que el hecho endilgado no existió; (ii) la conducta no está prevista legalmente como falta disciplinaria; (iii) que el investigado no la cometió; (iv) que existe una causal de exclusión de responsabilidad o, (v) la actuación no podía iniciarse o proseguirse. El archivo definitivo de las diligencias que hace tránsito a cosa juzgada, también procede, según lo regulado en el artículo 164 ibídem3, en el evento 1 “Art. 73.“Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.”. 2 Art. 210. “El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.” 3 Art. 164. “En los casos de terminación del proceso disciplinario previsto en el artículo 73 y en el

evento consagrado en el inciso 3 del artículo 156 de este código, procederá el archivo definitivo de la investigación. Tal decisión hará tránsito a cosa juzgada. estatuido en el artículo 156 inciso 3º ejusdem4, referido a que (vi) vencido el término de la investigación se evaluará y emitirán cargos de acreditarse las exigencias para ello o el archivo de la investigación y, de hacer falta pruebas que puedan modificar la situación, se prorrogará la investigación hasta la mitad del término, vencido el cual, de no surgir elemento probatorio para formular cargo, procede el archivo de la actuación de manera definitiva. Es claro entonces que mientras que en la primera y en la quinta hipótesis debe emerger, en su orden, prueba de la inexistencia de la conducta y de la imposibilidad de continuar con la actuación, o que la misma no debió iniciarse, en el segundo, tercero y cuarto supuesto debe advertirse de igual modo, respectivamente, la atipicidad de la conducta, que la misma constituye falta disciplinaria pero el investigado no la cometió o, que se presentó, pero emerge causal de exclusión de responsabilidad. La hipótesis dispuesta en el artículo 156 inciso 3º de la Ley 734 de 2002, parte de la base consistente en el avance de las diligencias hasta investigación pero ante la falta de prueba para formular cargos, debe procederse con el archivo de la actuación disciplinaria. El contenido de las normas descritas revela la existencia de algunos supuestos que de configurarse cualquiera de ellos en la situación puesta en conocimiento de la Judicatura por el quejoso y/o se haya emprendido alguna

actuación oficiosamente, impone la declaración de terminación del proceso 4 El inciso tercero del artículo 156 de la Ley 734 de 2002, es del siguiente tenor: “Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación”. disciplinario, en cualquiera de las fases o etapas en la que se encuentre, con el consecuente archivo definitivo de las diligencias respectivas. La indiferencia del trámite que se le haya imprimido a las actuaciones disciplinarias para que esa consecuencia se aplique, se advierte de la finalidad de desplegar la facultad sancionatoria del Estado y la posibilidad de imponer una sanción únicamente cuando se esté frente al “incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes (…)” en los términos de lo regulado en el artículo 196 del Código Disciplinario Único. La relevancia de los hechos desde la óptica disciplinaria, necesariamente está atada a la virtualidad que tenga la conducta de afectar los deberes funcionales de los servidores judiciales, por olvido, incumplimiento o desconocimiento y, en caso afirmativo se obtendrá una respuesta activa por

parte del Estado que puede conllevar una sanción, previo agotamiento del procedimiento respectivo con la garantía de los derechos de contradicción y defensa que hace parte del debido proceso constitucional5. De esa manera se corrigen las fallas o deficiencias generadas con la actividad de los servidores públicos, y a la vez, esa actividad del Juez Disciplinario obra como garantía de los ciudadanos frente a las eventuales arbitrariedades en la deficiente prestación de los servicios públicos por el incumplimiento de sus deberes constitucionales y legales con 5 Como lo sostuvo esta Sala en providencia del 6 de junio de 2013, radicación 110010102000201300084 00. desconocimiento del interés general que debe guiar las actuaciones del Estado6. De tal modo que, será irrelevante disciplinariamente aquella conducta de los funcionarios judiciales de la cual emerja diáfanamente que no afecta los deberes funcionales, al no tratarse de un olvido, incumplimiento o desconocimiento de las obligaciones jurídico constitucionales y legales que deben atender en la realización del interés general a su cargo, como uno de los fines esenciales del Estado. Es por ello que atendiendo a esa teleología, la regulación legislativa impone la abstención del inicio de la actuación disciplinaria cuando se esté frente a una queja temeraria, o cuando se refiera a hechos de imposible ocurrencia o irrelevantes desde el punto de vista disciplinario, o cuando sean presentados de manera absolutamente difusa, al tenor de lo establecido en el parágrafo del artículo 150 ejusdem. Como corolario de lo expuesto se tiene que, el Operador Jurisdiccional

Disciplinario en los asuntos sometidos a su conocimiento debe determinar la existencia o no de falta disciplinaria de acuerdo con los parámetros constitucionales y legales. Si desde el comienzo evidencia la irrelevancia o inexistencia de la conducta disciplinaria, debe abstenerse de desplegar la facultad disciplinaria del Estado. Pero si se ha emitido providencia de apertura a indagación preliminar y emerge cualquiera de las hipótesis dispuestas en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 el camino a seguir es declarar la terminación de la actuación disciplinaria y por ende el archivo de la misma. Más si el trámite ha avanzado a la investigación disciplinaria, esa 6 Corte Constitucional, sentencia C-028 de 2006. consecuencia también se impone con fundamento en tales supuestos, además del regulado en el artículo 156 inciso 3º ibídem. Una vez verificado el contenido y alcance de “falta disciplinaria” en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, seguida por esta Sala, así como de lo regulado en el Código Disciplinario Único, debe determinarse, en concreto, el mérito de la indagación preliminar siguiendo los lineamientos descritos, previo a recordar la situación fáctica descrita por el quejoso. En efecto, el fundamento de la queja disciplinaria a la que acudió el señor Héctor Dechner Borrero, contra Jorge Hernán Sánchez Felizzola, Magistrado de la Sección Segunda, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, subyace, en la presunta mora de más de 4 meses en cumplir con lo ordenado el 20 de febrero de 2014 en el fallo de tutela emitido

por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual amparó su derecho fundamental al debido proceso, dejó sin efectos la sentencia proferida por ese Tribunal el 20 de mayo de 2013 que resolvió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que acudió contra Fonprecom y le ordenó proferir nueva providencia dentro del mes calendario siguiente, teniendo en cuenta los lineamientos de la parte motiva de ese proveído. Ciertamente, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se definió en primera instancia el 3 de diciembre de 2010 por el Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución No. 1367 del 15 de septiembre de 2005, proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (fls 101 a 109). Apelada la decisión, a través de providencia del 20 de mayo de 2013, la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión recurrida y, en consecuencia, negó las pretensiones anulatorias del acto administrativo demandado (fls 110 a 129). Mediante apoderado judicial, el actor acudió en acción de tutela contra la última providencia mencionada, que fue resuelta el 20 de febrero de 2014 por la Sección Quinta del Consejo de Estado, amparando el derecho fundamental al debido proceso, dejó sin efectos la sentencia emitida el 20 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y, ordenó a esa entidad judicial que dentro del mes siguiente a la notificación del fallo, profiriera una nueva providencia en la que

se tuvieran en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de esa sentencia (fls 160 a 168). Impugnado el fallo de amparo de primera instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado a través de providencia del 21 de agosto de 2014 (fls 122 a 153), resolvió revocar el fallo recurrido y por ende, denegó el amparo deprecado, con fundamento en que el Tribunal efectuó un análisis acertado del caso, de las normas aplicables y de la interpretación de las mismas, sin que pueda predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. Del mismo modo, el incidente de desacato al que acudió el tutelante fue resuelto por auto del 21 de mayo de 2014 (fls 95 a 104), declarando que el Magistrado Jorge Hernán Sánchez Felízzola no incurrió en desacato del fallo de tutela, proferido el 20 de febrero de 2014 y por ello se indicó no existir mérito para sancionarlo. A esa decisión se llegó luego de advertirse que solamente hasta el 12 de mayo de 2014, fecha posterior al 2 de abril de ese año, fecha de la presentación del incidente de desacato, el Magistrado pudo obtener el expediente ordinario para materializar la orden impartida en el fallo de tutela emitida el 20 de febrero de ese año, motivo por el cual, le era imposible, antes de ese entonces, cumplir con lo ordenado, pese a que ofició el 21 de abril de ese año al Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá para tales efectos. De allí que aunque no se había cumplido con lo ordenado, no

por ello podía afirmarse la renuencia a cumplir, máxime cuando realizó las actuaciones pertinentes para que le remitieran el proceso y de esa manera emitir la nueva sentencia. De lo expuesto se infiere que el Magistrado Ponente recibió en su Despacho el expediente ordinario el 12 de mayo de 2014, lo que por lógicas razones muestra que para el 21 de ese mes y año no se haya podido cumplir con lo ordenado por el Juez Constitucional mediante fallo de tutela el 20 de febrero de 2014 y ello explica que no se encontrara configurado el elemento subjetivo examinado con el incidente de desacato. Entonces, esta Sala debe determinar la actividad desplegada por el Magistrado una vez obtuvo en su Despacho el expediente de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, desde el 12 de mayo, hasta el 21 de agosto de 2014, fecha de la providencia que resolvió revocar el fallo de tutela impugnado y, negar el amparo deprecado, en razón a que de acuerdo con lo regulado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora”, pudiendo impugnarse, “sin perjuicio de su cumplimiento inmediato” al tenor de lo dispuesto en el artículo 31 ibídem. En efecto, el Magistrado Ponente hizo registro del proyecto de sentencia el 19 de mayo de 2014 para la Sala del día siguiente, el 27 de ese mes y año, el 3 de junio, el 9 de junio a discutirse al otro día, el 16 de junio para la Sala

siguiente, el 7 de julio para Sala del día siguiente, el 14, 21 y el 28 de julio, el 11, 15, 19 y 25 de agosto y el 1 de septiembre de 2014 (164 a 191). Como puede observarse, solamente 7 días después que el expediente del proceso ordinario ingresó el Despacho del Magistrado Ponente (el 12 de mayo de 2014), éste registró el proyecto de fallo (el 19 de mayo de ese año) y, de esa manera siguió llevando el asunto a la Sala para su deliberación y aprobación, hasta que quedó sin efectos lo ordenado en el fallo de tutela de primera instancia el 21 de agosto de 2014, fecha en la cual la Sección Primera del Consejo de Estado revocó la decisión impugnada y negó el amparo del derecho fundamental alegado. Ahora bien, verificado el sofware de gestión de la Corte Constitucional, el expediente fue radicado en esa Corporación el 17 de octubre de 2014, no fue seleccionado mediante auto del 10 de noviembre siguiente y, vencidos los términos para que cualquier Magistrado de la Corte, el Defensor del Pueblo y el Procurador General de la Nación desplegaran su facultad de insistencia en el expediente excluido, sin que lo hayan hecho (art. 33 Decreto 2591 de 1991 y 49 del Acuerdo 05 de 1992), el mismo fue devuelto del Despacho de primera instancia el 14 de febrero de 2015. A juicio de esta Sala, es evidente que el doctor Jorge Hernán Sánchez Felízzola, realizó las diligencias tendientes a la obtención del expediente

ordinario y una vez en su despacho, procuró casi de inmediato el cumplimiento de lo ordenado, sin que se haya aprobado el proyecto de fallo que registró e hizo incorporar en el orden de día de las deliberaciones de las Salas respectivas, hasta que la sección Primera del Consejo de Estado al resolver la impugnación del fallo de instancia, revocó lo decidido y con ello, cesó la obligación jurídica de cumplir lo ordenado por el A quo, máxime cuando la Corte Constitucional no seleccionó el expediente respectivo, imponiéndose de esa manera la cosa juzgada constitucional. Desde esa óptica, concluye esta Sala que no es posible continuar con la actuación disciplinaria contra Jorge Hernán Sánchez Felízzola, Magistrado de la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, habida cuenta que su comportamiento no constituye falta disciplinaria, motivo por el cual, en aplicación de lo regulado en los artículos 73, 164 y el 210 de la Ley 734 de 2002, debe procederse a la terminación de la actuación y el archivo definitivo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE TERMINAR EL PROCEDIMIENTO disciplinario iniciado contra JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELÍZZOLA, en su condición de Magistrado de la Sección Segunda, Subsección “E” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión y, en consecuencia, se dispone el ARCHIVO DEFINITIVO de las diligencias, conforme con las razones

expuestas anteriormente.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial