CSDJ - F11001010200020140211200ADJUNTA20141211201626-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., tres (3) de diciembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201402112 00

Registro proyecto: 28 de noviembre de 2014

Aprobado según Acta N° 99 de 3 de diciembre de 2014 Conflicto positivo entre las jurisdicciones penal REFERENCIA: militar y penal ordinaria DESPACHOS Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar y

INVOLUCRADOS: Fiscalía 94 Seccional de Marinilla, Antioquia

Integrantes del Batallón Especial Energético y

PROCESADOS:

Vial No 4 “BG Jaime Polanía Puyo” Asigna la competencia a la jurisdicción penal DECISIÓN: ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 94 Seccional de Marinilla, Antioquia, respecto de la investigación penal que tramitan ambas jurisdicciones

contra integrantes del Batallón Especial Energético y Vial No 4 “BG Jaime Polanía Puyo”, por la muerte de una persona no identificada de sexo masculino, en hechos ocurridos el 22 de enero de 2008, en la vereda Media Cuesta, en el municipio de San Rafael, departamento de Antioquia.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Según las declaraciones de los soldados y del comandante de la unidad

Ballesta 5 del Batallón Especial Energético y Vial No 4, los militares se encontraban en desarrollo de una operación de control de área, en un Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402112 00 desplazamiento táctico, cuando un miembro de una red de inteligencia que reside en el sector, les suministró información sobre la presencia de “bandidos pertenecientes a la cuadrilla Bernardo López Arroyabe del ELN”. Aproximadamente a las 17 horas, sobre el camino El Indio, en la vereda Media Cuesta, “se toparon” con dos de ellos, les lanzaron proclamas y se identificaron como integrantes del Ejército Nacional. Los individuos les “respondieron abriendo fuego por un lapso de 15 a 30 minutos con armas cortas”. Como “resultado del intercambio de disparos se dio de baja a un sujeto el cual se encontraba vestido de civil y se le encontró en su poder” una pistola, un proveedor para pistola, 11 cartuchos calibre 7.65 mm, una granada de fragmentación, una lata de sardinas, una panela y un bolso negro1. En cumplimiento del acuerdo interadministrativo entre el Ministerio de Defensa y la Fiscalía General de la Nación, el CTI de la Fiscalía fue informado de los hechos el 23 de enero de 2008 a las 7 de la mañana e hizo presencia en el lugar en el que habría tenido lugar el combate, que queda a dos horas caminando desde la base militar de La Araña, el mismo 23 de enero de 2008 a la 1 de la tarde2.

2. El 4 de febrero de 2008 el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar inició la

investigación penal por la muerte de una persona no identificada de sexo masculino, ocurrida el 22 de enero de 2008 en la vereda Media Cuesta del municipio de San Rafael, en el contexto del cumplimiento de la operación “Soberanía”, misión táctica “Emigración 3”, por parte de tropas de la Unidad Ballesta 5 del Batallón Especial Energético y Vial No 43.

3. El 11 de julio de 2013 el Juzgado Octavo de Instancia de Brigada le propuso a la Fiscalía 94 Seccional de Marinilla “conflicto de jurisdicción y competencia positiva”4 y, de no estar de acuerdo con sus planteamientos, le solicitó enviar el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que este órgano dirima el conflicto5. 1 Resumen de los hechos realizado por el Juzgado Octavo de Instancia de Brigada, en el escrito en el que propone conflicto positivo de competencia, 11 de julio de 2013, folios 10 y 11. 2 Policía Judicial, Informe Ejecutivo, folio 2, cuaderno del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar. 3 Folio 6. 4 Folios 3 a 20. 5 Folios 3, 4 y 20.

2 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402112 00 En sustento de su petición, el Juzgado Octavo de Instancia de Brigada sostuvo que “es claro que la muerte de estas personas se produjo en cumplimiento de una orden de operaciones donde participaron miembros del Ejército Nacional”. Explicó

que en este caso se verifican el factor subjetivo y el factor funcional, porque los hechos ocurrieron en el marco de la operación militar “Soberanía”, misión táctica “Emigración III”, que fue desarrollada por uniformados adscritos al pelotón 5 del Batallón Especial Energético y Vial No 4 (que emitió la orden), lo cual “hace notoria una relación próxima y directa con el servicio” y demuestra la existencia de un vínculo directo entre el delito y la actividad propia del servicio. Precisó que la competencia para desarrollar la investigación penal en este caso corresponde a la justicia penal militar, en la medida en que “la actuación de la tropa fue en desarrollo de una orden de operaciones emitida con todas las formalidades legales, y lo derivado del desarrollo de ella es producto del deber que se tiene de defender la soberanía estatal, tal y como lo reza el artículo 217 de nuestra Carta Magna”. Explicó que el término servicio alude a las actividades propias de las fuerzas militares, como la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional, y de la Policía Nacional, como el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Sostuvo el Juez de Instancia de Brigada que en el evento de existir una extralimitación o abuso de las funciones, siempre que no se trate de delitos de lesa humanidad, ello reforzaría la competencia de la justicia penal militar, a la luz de la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, según la cual, el código penal militar se aplica a conductas que configuran excesos o defectos de acción

que pongan de presente una desviación de poder que sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza, cuando el exceso o extralimitación tienen lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas armadas y de Policía Nacional. Precisó que el probable exceso o extralimitación tuvo lugar durante la realización de una tarea propia del Ejército Nacional. Agregó que lo anterior es consistente con el artículo 221 de la Constitución Política y los artículos 1 y 2 del código penal militar, que fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-878 de 2000. 3 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402112 00 El Juez de Instancia de Brigada concluyó su solicitud afirmando que en este caso “se perfila nítidamente que la conducta a investigar y juzgar es del resorte de la jurisdicción castrense”, porque los miembros del Ejército Nacional estaban cumpliendo la misión constitucional y legal de defender la vida, honra y bienes de los habitantes de la comunidad de San Rafael y porque “no existe duda que la muerte de este sujeto sucedió en el cumplimiento de una orden de operaciones”, que es una actividad propia del servicio, por lo que se trata de “una muerte con relación próxima y directa con el servicio de vigilancia y seguridad que adelantaba la patrulla militar”.

4. El 11 de marzo de 2014 el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar le solicitó al centro de servicios judiciales de los jueces de control de garantías de Marinilla que fijara fecha para la realización de una audiencia de conflicto de

jurisdicción, con el fin de que se proponga el conflicto de jurisdicción en esa instancia judicial. El Juez explicó que su petición obedece a que la Fiscalía 94 de Marinilla no ha atendido las peticiones de la justicia penal militar, y dado que ambas jurisdicciones están adelantando investigaciones por los mismos hechos, ello puede generar violaciones del debido proceso así como de los derechos de los procesados y de las posibles víctimas, por lo que se requiere definir la jurisdicción competente6.

5. El 6 de junio de 2014 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Marinilla llevó a cabo la audiencia de conflicto de competencia, a la que asistieron la Fiscal 94 Seccional de Marinilla y el Juez 32 de Instrucción Penal Militar. El juzgado de control de garantías decidió no entregar la competencia a la justicia penal militar y enviar las diligencias al

Consejo Superior de la Judicatura7. En la audiencia, el Juez 32 de Instrucción Penal Militar reiteró que la existencia de dos investigaciones vulnera la prohibición de doble incriminación por los mismos hechos. En relación con los hechos, sostuvo que a partir de los elementos materiales de prueba con los que se cuenta hasta el momento se puede inferir que la competencia debe recaer en la justicia penal militar. Manifestó que la competencia de la justicia penal militar se deriva en este caso de los hechos y de 6 Folios 1 y 2. 7 Folio 29. 4 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402112 00

decisiones jurisprudenciales. Indicó que el Consejo de Estado, en sentencia de 15 de noviembre de 2012, declaró nulo el acuerdo interadministrativo entre el Ministerio de Defensa y la Fiscalía General de la Nación, que le permitió en este caso al Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) de la Fiscalía realizar los actos urgentes y luego seguir conociendo la investigación, porque vulneraba la Constitución Política y el fuero militar previsto en el artículo 221, según el cual los hechos en que se encuentre involucrado un militar deben ser de conocimiento de la justicia penal militar. Afirmó el Juez que como consecuencia de esta decisión del Consejo de Estado, la competencia debe recaer en la justicia penal militar. Sostuvo que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-358 de 1997), para determinar cuándo un hecho es de competencia de la justicia penal militar se deben verificar dos requisitos: primero, que se trate de miembros activos de la Fuerza Pública. Afirmó que en este caso este requisito se cumple porque las personas comprometidas en los hechos que dieron como resultado la muerte de una persona sin identificar estaban adscritas al momento de los hechos al Batallón Especial Energético y Vial No 4; y segundo, que ese hecho debe guardar relación con el servicio. Indicó que para determinar si un hecho tiene relación con el servicio se han desarrollado tres criterios: i) presunción de legalidad de la actuación, ii) presunción de conexidad de la actuación del servidor público con el servicio y iii) presunción de inocencia del servidor público. En cuanto al primer criterio, precisó que las órdenes de operaciones permiten que

los militares se encuentren legalmente en el teatro de operaciones, de manera que le dan legalidad a las actuaciones. Por ello, la legalidad de la actuación de los militares se debe presumir a partir de la existencia de una orden de operaciones. Reiteró que en este caso se debe presumir la legalidad de la actuación de los militares comprometidos en los hechos porque estaban cumpliendo con la orden de operaciones “Soberanía”, misión táctica “Emigración III”. Indicó que el comandante del Batallón Especial Energético y Vial No 4 le dio la orden al comandante de la unidad Ballesta 5 para confirmar una información sobre la presencia en el lugar de los hechos de personas extrañas a la región. Que los militares estuvieran haciendo un registro militar de área en la vereda Media Cuesta Parte Alta el día de los hechos se justifica entonces en la orden de operaciones “Soberanía”. Cuando estaban cumpliendo con esta orden, los 5 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402112 00 militares fueron atacados por una de las personas extrañas al lugar, quien les disparó, obligándolos a reaccionar usando sus armas, de manera que le causaron la muerte. La otra persona huyó. Así queda entonces estructurada, según indicó el Juez 32 de Instrucción Penal Militar, la presunción de legalidad de la actuación de los militares en este caso. En cuanto a la presunción de conexidad de la actuación con el servicio, a partir de los elementos materiales de prueba, como el protocolo de necropsia, se puede afirmar que no se encuentran signos de violencia diferentes a los que surgen de

una confrontación armada, es decir, no hay signos de tortura o de “amarramiento” u otros elementos que permitan afirmar que se rompió la conexidad de la actuación de los militares con el servicio. En cuanto a la presunción de inocencia, indicó el Juez 32 que esta no se ha desvirtuado en este caso. Afirmó el Juez 32 de Instrucción Penal Militar que no hay denuncias de desaparición o quejas que indiquen que los hechos ocurrieron de otra manera y que permitan desvirtuar el relato de los militares, lo que indica que estos deben ser investigados y juzgados por su juez natural, que es la justicia penal militar. Sostuvo que la justicia penal militar también puede garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, y que las actuaciones de la justicia penal militar también están vigiladas por la Procuraduría General de la Nación. Por su parte, la Fiscalía 94 Seccional de Marinilla se opuso a que el conocimiento de la investigación pase a la justicia penal militar. Afirmó que si bien es cierto que existe una orden de operaciones debidamente legalizada y el Ejército Nacional efectivamente se encontraba el día de los hechos en ese sector en cumplimiento de una orden legítima, y también es cierto que todos los que se encontraban en el lugar de los hechos eran miembros activos del Ejército Nacional, para la Fiscalía no es claro todavía lo relacionado con la información que obtuvo el Ejército en el sentido que en esa zona se encontraban personas que no eran de la región. Manifestó la Fiscal que esto no se ha podido determinar aun por parte de la Fiscalía, como tampoco se ha podido identificar a la persona

que resultó muerta en estos hechos. Hasta el momento no se sabe quién era esa persona, si era de la región o si se trataba de una persona extraña a la zona. 6 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402112 00 Tampoco se sabe a qué se dedicaba, si pertenecía a un grupo al margen de la ley o si tenía su actividad en esa área. Para la Fiscalía surge entonces una duda sobre si la persona que resultó muerta era de la región, si pertenecía a un grupo armado al margen de la ley o si estaba de paso por el lugar. Indicó que según la misma jurisprudencia constitucional, hasta tanto no se resuelva esta duda, la competencia sigue siendo de la justicia penal ordinaria y no de la penal militar. Además, indicó la Fiscalía que también hay una duda con respecto al arma que le fuera hallada a la persona que resultó muerta. Hay un dictamen pericial en el que se dice que el arma encontrada no era apta para disparar. Existe entonces una duda: si en el enfrentamiento el arma sufrió alguna falla que la dejó no apta para disparar o si en el momento en que ocurrieron los hechos el arma ya no era apta para disparar. Adicionalmente, la Fiscalía afirmó que no ha escuchado la declaración del puntero del Ejército Nacional, quien fue el que dio la voz de alerta y a quien le respondieron con fuego, según afirman sus compañeros. La Fiscalía está investigando estos dos aspectos, la identidad de la persona que resultó muerta y lo relativo al arma encontrada a esta persona. Es importante determinar si se trataba de una persona de la sociedad civil, que está protegida por el derecho internacional humanitario, o si se trataba de una persona

perteneciente a un grupo armado al margen de la ley. La Fiscalía considera entonces que la justicia penal ordinaria debe continuar con la investigación, hasta que se aclaren las dudas que existen y se logre la identificación de la persona muerta. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Marinilla con funciones de control de garantías consideró que aunque aparentemente es clara la situación expuesta por el Juez 32 de Instrucción Penal Militar, en el sentido que todas las personas involucradas en los hechos efectivamente eran miembros activos del Ejército Nacional y que contaban con una orden de operaciones, por lo que no se discute la legalidad de la actuación ni la presunción de inocencia, la Fiscalía puso en duda la conexidad de la actuación de los militares con el servicio, en la medida en que no se sabe, probatoriamente, quien era la víctima ni qué hacía en ese lugar, y en que existen serias dudas respecto de la información que habría recibido el Ejército Nacional en cuanto a que por esa jurisdicción se movilizaban personas raras o 7 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402112 00 que no eran de la región. Agregó que la conexidad la pone en duda la Fiscalía también porque sobre el arma existe un peritaje según el cual esta no era apta para efectuar disparos, lo que pondría en duda que los militares dispararon porque las personas abrieron fuego en su contra. Indicó que este es el elemento relevante que pone en duda que se trate de un asunto propio de la justicia penal militar. Hay una objeción sobre la conexidad, en el sentido que esa muerte no

sería un resultado directo de una actuación legítima de los militares, pues el arma ni siquiera era apta para efectuar disparos. Consideró que la Fiscalía tiene razón en no entregar por ahora la investigación a la justicia penal militar. Resolvió, por tanto, remitir las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que con los elementos de la audiencia dirima el conflicto entre la justicia penal ordinaria y la justicia penal militar.

6. El 28 de agosto de 2014 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Marinilla envió efectivamente las diligencias a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para dirimir el conflicto de competencia surgido entre el Juzgado 32 de Instrucción

Penal Militar y la Fiscalía 94 Seccional de Marinilla, Antioquia8.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996, le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso La Sala procede a referirse a los hechos materia de la investigación penal por la muerte de una persona no identificada de sexo masculino, ocurrida el 22 de enero de 2008 en el municipio de San Rafael, Antioquia. Según el relato de los militares y lo afirmado por el Juez 32 de Instrucción Penal Militar, la muerte de la persona no identificada de sexo masculino se habría producido como consecuencia del combate de encuentro entre los integrantes de la unidad Ballesta 5 del Batallón

8 Folio 1, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura. 8 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402112 00 Especial Energético y Vial No 4, quienes habrían reaccionado disparando sus armas de fuego en defensa propia ante los disparos que esta persona les habría hecho cuando se encontraron en el camino El Indio, luego de que los militares lanzaron la proclama diciendo “Alto, Ejército Nacional”. Según la Fiscalía 94 Seccional de Marinilla, existen dudas sobre la forma en que ocurrieron los hechos que resultaron en la muerte de la persona no identificada de sexo masculino. Para la Fiscalía existen dos aspectos sobre los cuales tiene dudas: no está clara la identidad de esta persona, si se trataba de una persona de la sociedad civil o si pertenecía a un grupo armado al margen de la ley, si tenía sus actividades en la región o si era extraña al área. Tampoco está claro para la Fiscalía si el arma que fue hallada junto al cadáver, que según un dictamen pericial no era apta para disparar, sufrió alguna falla durante el enfrentamiento armado o si cuando se produjo el encuentro con los militares el arma no era apta para disparar. La Sala observa que el análisis realizado por la Fiscalía refleja la existencia de duda sobre un aspecto relevantes para determinar en este caso la relación de los hechos investigados con el servicio: si el arma encontrada tenía o no capacidad para ser disparada. Este aspecto es esencial para establecer si la conducta de los militares estuvo relacionada o no con el servicio, en la medida en que la prueba de uno y otro aspecto sería definitiva para determinar la presencia o la ausencia

de relación de la conducta con el servicio. Así, si el arma que portaba la persona que resultó muerta no era apta para disparar, la explicación de la muerte como consecuencia de un combate armado perdería credibilidad y evidenciaría, más bien, que los militares dispararon sin justificación alguna, caso en el cual la conducta no tendría ninguna relación con el servicio. Pero si se llegare a demostrar probatoriamente que la persona que resultó muerta en efecto disparó el arma que llevaba, su muerte, por parte de los militares, podría tener relación con el servicio. Sobre la otra duda de la Fiscalía, relacionado con la identidad de la persona que resultó muerta, si se llegare a probar que la persona no pertenecía a ningún grupo armado al margen de la ley, la conducta de los militares podría, en presencia de otros elementos de juicio, configurar un homicidio en persona protegida, caso en el cual tampoco podría decirse que la conducta estaba relacionada con el servicio. Como lo sostuvo la Fiscalía 94 Seccional de Marinilla, 9 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402112 00 es necesario continuar adelante con la investigación penal para despejar estas dudas probatorias y establecer si el arma que fue encontrada tenía aptitud para disparar y determinar la identidad de la persona que resultó muerta. La Sala observa, a partir de lo anterior, que en el presente caso la relación del delito con el servicio no surge de manera nítida ni clara ni se evidencia una relación próxima y directa entre los hechos investigados y el servicio. No puede hablarse de claridad ni de nitidez de la relación del delito investigado con el

servicio asignado a la Fuerza Pública cuando existen dudas sobre la manera en que ocurrieron los hechos que condujeron a la muerte de la persona no identificada de sexo masculino, que, a su vez, hacen dudar sobre la explicación de esta muerte como consecuencia de la reacción armada defensiva de los integrantes de la unidad Ballesta 5 del Batallón Especial Energético y Vial No 4, sobre todo ante el dictamen que indica que el arma encontrada junto al cadáver no podía ser disparada. Mientras estas dudas no sean aclaradas probatoriamente, persiste la duda sobre la relación del delito con el servicio y, en consecuencia, sobre la configuración de la excepción a la regla general de que la jurisdicción ordinaria es el juez natural para la investigación y sanción de los delitos. La Sala considera que el análisis y las conclusiones de la Fiscalía 94 Seccional de Marinilla, en el sentido que no es claro que la muerte de la persona no identificada de sexo masculino se pueda explicar como consecuencia de la reacción armada defensiva de los militares, por la falta de aptitud del arma para disparar, tiene la capacidad suficiente para generar una duda razonable sobre las circunstancias precisas en que ocurrieron los hechos en los que perdió la vida la persona no identificada. Y en consecuencia, sobre la relación entre el servicio asignado al Ejército Nacional y la conducta delictiva investigada, atribuida a los integrantes de la unidad Ballesta 5 del Batallón Especial Energético y Vial No 4. La Sala considera, en armonía con lo sostenido por la Fiscalía 94 y el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Marinilla, que hasta que no desaparezcan las

dudas indicadas por la Fiscalía, pero sobre todo aquella relacionada con la aptitud para disparar del arma encontrada junto al cadáver y no quede claro que esta muerte tiene relación con el servicio asignado al Ejército Nacional, debe aplicarse la regla general de competencia de la justicia penal ordinaria para investigar y 10 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402112 00 sancionar las infracciones al régimen penal colombiano. Dado que la justicia penal militar solo puede ser activada cuando no existan dudas de que ella es la competente, mientras en un caso existan interrogantes sobre la forma en que ocurrieron los hechos y sobre la relación de la conducta investigada con el servicio, la competencia debe permanecer en la justicia penal ordinaria, por cuanto, según la jurisprudencia constitucional, en caso de duda sobre a qué jurisdicción corresponde una determinada investigación, debe aplicarse la regla general de competencia. Lo dicho hasta ahora es suficiente para asignar la competencia a la justicia penal ordinaria, en concreto, a la Fiscalía 94 Seccional de Marinilla, para que siga conociendo el proceso penal contra los integrantes del Batallón Especial Energético y Vial No 4, debido a que existen dudas sobre la relación de la conducta investigada con el servicio asignado constitucionalmente al Ejército Nacional. No obstante, la Sala hará algunas consideraciones adicionales, relacionadas con lo afirmado por el Juez 32 de Instrucción Penal Militar, i) sobre el alcance de las órdenes de operaciones para determinar la legalidad de la actuación de los militares y para probar la relación de la conducta investigada con el servicio

asignado a la Fuerza Pública, ii) sobre las presunciones que según el Juez 32 de Instrucción Penal Militar operan como criterios para determinar si los hechos guardan relación con el servicio y iii) sobre el alcance de la decisión del Consejo de Estado de declarar la nulidad del acuerdo interadministrativo entre el Ministerio de Defensa y al Fiscalía General de la Nación. En cuanto al alcance de las órdenes de operaciones para demostrar la legalidad de la actuación y probar la relación de la conducta investigada con el servicio, la Sala considera que la legalidad de la orden de operaciones militares y su conformidad con los fines constitucionales de la Fuerza Pública no satisface automáticamente el elemento funcional del fuero militar. El vínculo entre la conducta delictiva investigada y el servicio debe encontrarse en las pruebas sobre la manera en que se ejecutó la orden, de las cuales debe surgir con claridad dicho vínculo, más no en la legalidad misma de la orden de operaciones. La actuación de los militares en el marco del cumplimiento de una orden de operaciones 11 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402112 00 tampoco prueba, por sí sola, la legalidad de dicha actuación. La experiencia demuestra que en el marco del cumplimiento de una orden de operaciones constitucional y legalmente emitida, si se cometen delitos, estos pueden tener relación con el servicio o tratarse de hechos ilícitos donde no exista dicha relación. Por lo anterior, la Sala estima que resulta insuficiente, para demostrar la legalidad de la actuación de los militares y la relación de la conducta delictiva investigada con el servicio, probar que la orden de operaciones ha sido debidamente emitida o

su conformidad con los mandatos constitucionales y legales de la Fuerza Pública. Se requiere, además, demostrar que la relación de la conducta investigada con el servicio surge clara y nítidamente de las pruebas sobre la manera en que la orden fue ejecutada, lo que requiere un análisis de las circunstancias concretas y específicas en que la orden fue llevada a cabo y no únicamente de la compatibilidad formal de dicha orden con la Constitución y la ley o la verificación de que la actuación de los militares se produjo en el marco del cumplimiento de una orden de operaciones. Sostener que la existencia de una orden de operaciones legalmente emitida por la autoridad competente es suficiente para probar la legalidad de la actuación de los militares y la relación de la conducta ilícita con el servicio equivaldría a eliminar el carácter excepcional del fuero militar e interpretar su aplicación de manera extensiva, para comprender en él toda conducta cometida por un miembro de la Fuerza Pública durante el servicio y en desarrollo de una orden de operaciones legalmente emitida, sin importar la manera concreta y específica en que se cumpla dicha orden. Esto desconocería el carácter restrictivo y restringido que según la jurisprudencia constitucional debe tener la aplicación del fuero militar. Además, una interpretación tal implicaría convertir el fuero militar en un privilegio estamental, lo cual debe ser evitado, según la jurisprudencia constitucional, porque riñe con el carácter excepcional, restrictivo y restringido que debe tener la aplicación de esta justicia especial. En este caso, la Sala no cuestiona en absoluto la legalidad de la orden de operaciones Soberanía, ni de la misión táctica “Emigración III”, que buscaban

“neutralizar a terroristas pertenecientes a la 9 cuadrilla de la ONT-FARC, cuadrilla Bernardo López Arroyabe del ELN y bandas criminales que delinquen en el área 12 Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402112 00 general de las veredas Media Cuesta […] pertenecientes a la jurisdicción del Municipio de San Rafael”. Sin embargo, y más allá de la legalidad de la orden de operaciones militares, lo sostenido por la Fiscalía indica que al momento de cumplirla, los integrantes del Batallón Especial Energético y Vial No 4 habrían podido apartarse de la misión legal y, sin justificación, disparar sus armas de fuego contra la persona no identificada que resultó muerta. Esto, bajo la hipótesis probable, en tanto existe la duda indicada arriba, de que el arma que portaba la persona contra quien los militares dispararon no era apta para disparar. El entendimiento del Juez 32 de Instrucción Penal Militar, en el sentido que toda actuación realizad