CSDJ - F11001010200020140211500ADJUNTA20150216091830-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201402115 00

Registro proyecto: 6 de febrero de 2015

Aprobado según Acta N° 9 de 11 de febrero de 2015 Conflicto positivo entre las jurisdicciones penal REFERENCIA: militar y penal ordinaria Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar y DESPACHOS Fiscalía 36 especializada de la Unidad INVOLUCRADOS Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos : y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín Dairo Leandro Guarín Giraldo, Juan Pablo

PROCESADOS: Rodríguez Ríos, Robert Estiven Hernández Gómez e Ivanier de Jesús Isaza Monroy Asigna la competencia a la jurisdicción penal DECISIÓN: ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 36 especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Medellín, respecto de la investigación penal que tramitan ambas jurisdicciones contra Dairo Leandro Guarín Giraldo, Juan Pablo Rodríguez Ríos,

Robert Estiven Hernández Gómez e Ivanier de Jesús Isaza Monroy, pertenecientes al Batallón de Ingenieros No 4 “General Pedro Nel Ospina”, por la

muerte de Efraín Antonio Vargas Vanegas, ocurrida el 11 de julio de 2007, en la vereda San Bernardo, municipio de Abejorral, departamento de Antioquia. Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402115 00

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos. El 11 de julio de 2007, en desarrollo de la operación militar Escudo, misión táctica Justicia, la segunda escuadra de la Compañía Fulminante

del Batallón de Ingenieros No 4 “General Pedro Nel Ospina”, aproximadamente a las 22:30, “inicia registro por la vía que conduce hacia el municipio de Pantanillo por posible presencia de extorsionistas en el sector, según afirman campesinos de veredas aledañas”. La tropa se desvió por el camino que conduce a la vereda San Bernardo. Luego de haber recorrido 400 metros, “se percibe un olor fuerte de marihuana”. El puntero “escucha voces y risas” provenientes de dos o tres personas, “hizo alto” y dijo “alto, quien anda por ahí”1 y les pide que se identifiquen “y estos en respuesta disparan con armas cortas contra la tropa”. Los militares respondieron disparando sus armas de dotación oficial y se produjo en ese momento un “intercambio de disparos durante el lapso aproximado de cinco minutos. Los sujetos intentan correr hacia atrás y es cuando el puntero intenta salir corriendo tras ellos pero recibe la orden de no avanzar mas debido a que la noche era bastante oscura y era muy complicado determinar la cantidad de

bandidos que pudieran haber sido”. Durante el registro “se detecta el cuerpo sin vida de una persona, posteriormente identificada como Efraín Antonio Vargas Vanegas” (mayúscula fija suprimida), oriundo del municipio de Apia, Risaralda, y se incautó una granada de mano y un revolver con tres cartuchos en el tambor, dos de ellos percutidos2.

2. El Ministerio Público solicita a la justicia penal militar el envío de la investigación, por competencia, a la justicia penal ordinaria. El 11 de julio de 2011 la Procuraduría 197 Judicial I Penal de Bello, luego de ser notificada de la decisión del Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar de abstenerse de imponerles medida de aseguramiento a los investigados, le solicitó al Juzgado de Instrucción Penal Militar que remitiera la investigación a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, por considerar que la justicia penal ordinaria es la competente para realizar “las actuaciones tendientes a establecer las reales circunstancias de 1 Versión libre de Robert Estiven Hernández Gómez, 17 de agosto de 2007, folio 57, cuaderno 1, investigación de la justicia penal militar; versión libre de Dairo Leandro Guarín Giraldo, 29 de agosto de 2007, folios 73 a 75. 2 Informe del comandante de la Compañía Fulminante, 12 de julio de 2007, folio 17, cuaderno 1, investigación de la justicia penal militar; Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar, decisión mediante la cual resuelve la

situación jurídica de Dairo Leandro Guarín Giraldo, Juan Pablo Rodríguez Ríos, Robert Estiven Hernández Gómez e Ivanier de Jesús Isaza Monroy, 12 de julio de 2011, folio 491, cuaderno 2, investigación de la justicia penal militar. Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402115 00 tiempo, modo y lugar en las que fuera asesinado Efraín Antonio Vargas Vanegas, por parte de miembros activos de las fuerzas militares, durante un operativo de control a supuestos integrantes de las FARC o Grupos de Extorsionistas en la vereda San Bernardo del Municipio de Abejorral”3. El Procurador indicó que realiza la anterior solicitud con fundamento en tratados internacionales suscritos por Colombia, en las disposiciones constitucionales y legales (código penal militar) y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Militar, en los que claramente se ha determinado que el fuero militar ampara la actuación de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. La Procuraduría citó varios apartes de la sentencias C-358 de 1997 y C-291 de 2007 de la Corte Constitucional. Respecto de los hechos, el Procurador indicó que aunque no existen contradicciones protuberantes en las declaraciones de los militares que hagan pensar que los hechos ocurrieron en forma diferente a la narrada por ellos, existen “una serie de circunstancias” que “le causan preocupación” y lo hacen dudar de la real existencia de un enfrentamiento armado entre la víctima y la “cuadrilla militar”.

La primera situación motivo de preocupación es que todos los militares dicen que el lugar estaba muy oscuro y que había neblina, de lo que se puede “inferir que nunca lograron la plena identificación de su o sus supuestos atacantes”. Según la Procuraduría, esto implica que los militares no tuvieron en cuenta el principio de distinción, que prohíbe realizar ataques indiscriminados contra la población civil, que está al margen del conflicto armado. Esta circunstancia lo hace dudar sobre la “real confrontación”. Si para los militares no había visibilidad, por la oscuridad y la neblina, no se puede pensar que para las personas que estaban en el mismo sector sí había, “para que los pudieran identificar como tropas del Ejército y así lanzarles el ataque haciéndoles disparos con arma de fuego corta”. La segunda situación que le preocupa a la Procuraduría es que la proclama, al parecer, no se hizo en debida forma, ya que lo mas idóneo no es gritar “quien anda ahí” o “alto”, porque de esta manera no se identifica al Ejército como tal y no se deja completamente claro que se está actuando a nombre de esta institución. 3 Folios 540 a 556, cuaderno 2, investigación de la justicia penal militar. Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402115 00 Para el agente del Ministerio Público, no haber lanzado la proclama en debida forma, sumado a la oscuridad, “fueron factores determinantes” para que los hechos ocurrieran del modo narrado por los militares. A partir de ello, para la Procuraduría “nace la duda”, “por cuanto se puede inferir que los miembros de las

fuerzas militares, por lo expresado por ellos mismos […] no le dieron aplicación a los principios internacionales en los conflictos internos” como el principio de distinción y el de precaución, que son normas de obligatorio cumplimiento para el Estado colombiano. La Procuraduría sugiere que realizar un ataque armado sin comprobar previamente si se trata o no de personas civiles, implica una inobservancia del principio de distinción, que se debe tener en cuenta “en cualquier operación militar que se haga”. Adicionalmente, la Procuraduría manifestó que según el relato de los militares, sus agresores respondieron a la voz de alto con disparos de arma de fuego de arma corta y emprendieron la huida, pero que esto resulta contradictorio con las heridas que presenta el cuerpo de la persona muerta, “ya que solo una de las heridas parece haber sido en el plano horizontal, mientras que las otras heridas extrañamente indican que se realizaron en el plano vertical con relación a la víctima, lo que, aparentemente, contradice de manera abierta a lo dicho por los uniformados castrenses”. Precisó la Procuraduría que la duda nace porque el cuerpo de la víctima presenta heridas que no corresponden a la descripción que hacen los militares sobre la forma en que ocurrieron los hechos, y que “obedecen fundamentalmente al plano vertical”, en el que “se pierde la lateralidad con la víctima y se adquiere el de estar encima o el de estar debajo de la misma”. Agregó que en este caso, las trayectorias de arriba a abajo de lo proyectiles, parece que se adquirieron al estar por encima de la víctima, en un nivel superior,

pues no de otra forma se pueden explicar las trayectorias que tuvieron los proyectiles. Para la Procuraduría, el “tirador estaba por encima de la víctima, en un alto grado de verticalidad, lo que permite deducir que entre lo que dicen los militares y lo que develan los hechos, al parecer, existe total incongruencia, pues […] de acuerdo a las trayectorias presentadas y analizadas, la víctima nunca tuvo oportunidad de correr, convirtiéndose así los hechos, al parecer, en homicidio en persona protegida”. Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402115 00

3. La justicia penal militar rechaza la solicitud de Ministerio Público y afirma su competencia. El 27 de julio de 2011 el Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar respondió la solicitud de la Procuraduría indicando que luego de valorar en conjunto los elementos materiales de prueba tiene la certeza de que la competencia debe ser radicada en la justicia penal militar, porque “se dan los elementos objetivo y subjetivo de que habla la Carta, el Estatuto de la Corte Penal Internacional y la Sentencia del Tribunal Constitucional ya mencionada”4.

El Juzgado 24 afirmó que en este caso se presentan claramente los factores que permiten cobijar a una persona con el fuero militar, porque todos los militares eran miembros en servicio activo del Ejército Nacional, pertenecientes al Batallón de Ingenieros No 4 “General Pedro Nel Ospina”, y actuaron en cumplimiento de la operación militar Escudo y la misión táctica Justicia, lo que significa que no

estaban “por su propia voluntad” sino que estaban cumpliendo una función constitucional y legal y una orden legal y legítima, que fue emitida con todas las formalidades legales. Por tanto, la muerte de Efraín Antonio Vargas Vanegas ocurrió cuando la unidad militar “se encontraba en un acto del servicio y, en consecuencia, existía un estrecho vínculo entre el presunto delito y el servicio”. Si en desarrollo de la misión se produjo la comisión de un delito, la justicia penal militar es la competente, porque se trataría de una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia de la institución militar. Agregó el Juzgado que las pruebas no reflejan que se hayan cometido crímenes de lesa humanidad ni violación de los derechos humanos ni del ordenamiento internacional humanitario. En relación con los argumentos de la Procuraduría, sostuvo que la población civil también tiene deberes en un conflicto armado, como abstenerse de portar armas de combate, y que cuando una persona incumple esos deberes se convierte en combatiente, y “por ende el principio de distinción no se aplicaría”. Agregó que, según el artículo 13.3 del Protocolo II de Ginebra, las personas civiles, cuando participan directamente en las hostilidades, mientras dure esa participación, pierden esa calidad y pueden ser objetivo militar. Por ello, cuando los militares son atacados con fuego es factible hablar de combate. Según las declaraciones y versiones de los militares, se presentó un combate de encuentro, porque la tropa fue recibida con fuego y por ello reaccionaron disparando. Si sus vidas se

4 Folios 561 a 570, cuaderno 2, investigación de la justicia penal militar. Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402115 00 encontraban en peligro, no es lógico esperar que no reaccionen porque el lugar está oscuro. Respecto de las posibles inconsistencias, encontradas por el Procurador Judicial, entre las versiones de los militares y las heridas encontradas en el cuerpo de Efraín Antonio Vargas Vanegas, señaló el Juez que decretó una inspección judicial con reconstrucción al lugar de los hechos, para corroborar técnicamente lo manifestado por la tropa. Para el Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar, en el expediente existen los siguientes elementos de prueba que le permiten inferir que la investigación es de competencia de la justicia penal militar:  Según información de inteligencia, en la zona, incluido el municipio de Abejorral, “se registró la presencia de diez (10) sujetos integrantes de la Comisión de Finanzas de la Cuadrilla Carlos Alirio Buitrago del ELN”.  Igualmente, “para la fecha cercana a los hechos se tenía información de presencia de las ONT FARC en el sector”.  Además, el material incautado, según el dictamen técnico, es apto para su correcto funcionamiento y puede causar lesiones o muerte a quien se encuentre en su radio de acción.  Adicionalmente, Efraín Antonio Vargas Vanegas no tenía permiso para porte o tenencia de armas de fuego ni se encuentra registrado en el Sistema Nacional de Armas.  Aunque Efraín Antonio Vargas Vanegas no figura registrado como integrante

de ninguna organización delincuencial ni de las FARC ni del ELN con injerencia en el Valle de Aburrá, según información de la Policía Nacional, en junio de 2002 fue detenido por hurto, cerca al Éxito de San Antonio. En los libros aparece registrado como vendedor ambulante. En mayo de 2007 se le incautó una escopeta para cuyo porte no tenía autorización. En los libros se registró como habitante de la calle.

4. La justicia penal ordinaria solicita a la justicia penal militar el envío de la investigación, por competencia. El 10 de julio de 2012 la Fiscalía 36 especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402115 00

Internacional Humanitario con sede en Medellín le solicitó a la Fiscalía Penal Militar con sede en la Cuarta Brigada del Ejército Nacional que le remita la investigación por los hechos ocurridos el 11 de julio de 2007 en el municipio de Abejorral, en los que perdió la vida Efraín Antonio Vargas Vanegas5. La solicitud de la Fiscalía se funda en que mediante resolución de 1 de noviembre de 2011 el despacho de la Fiscal General asignó a la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario el conocimiento de la investigación. La asignación del caso a esta unidad tuvo en cuenta que los hechos ocurridos en Abejorral el 11 de julio de 2007, según el análisis de un fiscal especializado, podrían constituir graves violaciones de los derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario.

5. La justicia penal militar reclama la competencia. La Fiscalía 11 Penal

Militar, al responder a la anterior solicitud de la Fiscalía 36 especializada, afirmó que la competencia para conocer el presente caso es de la justicia penal militar, por cuanto los integrantes de la unidad militar actuaron en cumplimiento y en desarrollo de una orden legítima de operaciones militares que tenía como objetivo realizar registros y control militar activo en el área, en la que había presencia de grupos armados al margen de la ley (FARC, ELN y bandas criminales). Agregó que los militares actuaron en cumplimiento de un deber legal y en legítima defensa, ante los disparos que recibieron, luego de decirles a sus atacantes que hicieran un alto, y que en el probable caso de existir una extralimitación o abuso de funciones esa circunstancia reforzaría que es la justicia penal militar la competente para juzgar a los procesados. Indicó que Efraín Antonio Vargas Vanegas, aunque no pertenecía a las FARC o al ELN, había sido detenido por hurto y porte ilegal de armas6. En cuanto al fundamento jurídico de la competencia de la justicia penal militar en este caso, el Fiscal 11 Pena Militar manifestó que los artículos 1 y 2 del código penal militar, que fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, establecen que los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio serán conocidos por las cortes marciales y que los delitos relacionados con el servicio son aquellos cometidos 5 Folio 743, cuaderno 3, investigación de la justicia penal militar. 6 Folios 766 a 781, cuaderno 3, investigación de la justicia penal militar.

Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402115 00 por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial.

6. El juez de control de garantías envía el expediente, por competencia, al Consejo Superior de la Judicatura. El 20 de agosto de 2014 el Juzgado 14 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Medellín, en la audiencia preliminar de conflicto competencia solicitada por la Fiscalía 36 especializada, se abstuvo de dirimir el conflicto suscitado entre esta Fiscalía y la Fiscalía 11 Penal Militar, en atención a que la competencia para dirimir estos conflictos corresponde al Consejo Superior de la Judicatura7.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996, le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso Según sostienen tanto los militares como el Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 11 Penal Militar, la muerte de Efraín Antonio Vargas Vanegas ocurrió como consecuencia de la reacción armada de la tropa ante el ataque con arma de fuego proveniente de dos o tres integrantes de un grupo armado al margen de la ley del que, según los militares, hacía parte Efraín Antonio Vargas

Vanegas. Por su parte, el Ministerio Público considera que del material probatorio que obra en el expediente surgen dudas sobre la real existencia de una confrontación

armada entre Efraín Antonio Vargas Vanegas y la unidad militar. Lo anterior, debido a la falta de coincidencia entre el dictamen técnico, que afirma que los disparos tenían una trayectoria de arriba hacia abajo, lo que indica que los militares estaban en un plano vertical respecto de Efraín Antonio Vargas Vanegas, y las declaraciones de los militares, según las cuales los disparos se habrían 7 Folio 19, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura. Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402115 00 producido en un plano horizontal, cuando quienes los atacaron huían. La duda también surge de la poca visibilidad que había en el lugar de los hechos, según el relato de los militares, y de la manera indebida de lanzar la proclama, por parte de estos. La Sala considera, en armonía con lo sostenido por la Procuraduría, que en el presente caso en efecto existen dudas probatorias que impiden afirmar con certeza que Efraín Antonio Vargas Vanegas fue quien disparó contra la tropa y que los militares reaccionaron en legítima defensa y realizaron los disparos que le causaron la muerte. Para la Sala, la anterior duda surge, al menos, i) de las contradicciones entre el dictamen técnico y las declaraciones de los militares, respecto de la posición en que se encontraban los militares al disparar, ii) de las circunstancias específicas en que ocurrieron los hechos y iii) de la falta de claridad sobre la identidad de Efraín Antonio Vargas Vanegas, derivada de versiones encontradas al respecto. En cuanto a lo primero, en el informe elaborado por un investigador de laboratorio

de la policía judicial, experto en balística, se afirma que el Procurador tiene razón cuando anota que la dirección de los proyectiles en el plano vertical, de arriba hacia abajo es indicativa de que quienes dispararon sobre el señor Vargas estaban por encima de la víctima, “lo que contradeciría las versiones de los soldados que afirman que dispararon desde la carretera hacia el morro donde supuestamente se encontraban quienes disparaban sobre ellos”. En el mismo informe, el investigador afirmó que “al momento de recibir estos impactos el occiso se encontraba de espaldas a quienes le disparaban ocasionándole estas lesiones, es decir, los disparos fueron en el plano coronal de atrás hacia delante y en el plano horizontal, tres de ellos, incluido el recibido en la parte próxima al esternón, han sido disparados con dirección de arriba hacia abajo”8. Sobre las circunstancias específicas en que ocurrieron los hechos, las pruebas indican que quienes habrían atacado a la tropa estaban en un lugar con escasa visibilidad, fumando marihuana y, según sostiene Dairo Leandro Guarín Giraldo, riéndose a carcajadas. Estas circunstancias, pero sobre todo la falta de visibilidad y el ruido de las carcajadas, no son, en principio, las que escogería una persona integrante de un grupo armado ilegal que se dispone a atacar con arma de fuego 8 Folio 721, cuaderno 3, investigación de la justicia penal militar. Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402115 00 a su enemigo. Esta no es ciertamente la mejor actitud o disposición para el combate. No parece propio de personas que se disponen a atacar a su enemigo

procurar hacer notoria su presencia para la tropa, mediante risas y humo, y escoger una noche con escasa visibilidad para realizar un ataque. Sobre la identidad y el perfil de Efraín Antonio Vargas Vanegas existen declaraciones encontradas. Para los militares se trataba de un miembro de las FARC, mientras que sus hermanos (José Alejandro Vargas Vanegas9 y Julián Andrés Vargas Vanegas10), su tía (María Idalba Vanegas Buitrago11) y su abuela (María Aura Buitrago12) coinciden en afirmar que Efraín Antonio Vargas Vanegas se dedicaba al comercio de carros con un señor Castaño, vivía en Medellín, no era una persona que portara armas de fuego, ni que consumiera drogas. Todos manifestaron que desde 2006 no lo veían, salvo su tía, que no lo veía desde los 17 años y hasta ese momento era un muchacho serio que no andaba en malas compañías. Su abuela afirma que la llamaba cada 20 días y que su nieto era trabajador. El señor Luis Fernando Castaño le prestaba a Efraín Antonio Vargas Vanegas dinero para la venta de carros, pues este compraba carros de segunda y los vendía y de eso vivía. Afirma que no le conoció malos pasos y que lo veía en la casa de la abuela, que nunca lo vio con armas ni se dio cuenta que perteneciera a un grupo armado ilegal y nunca le notó inclinaciones de izquierda. La Sala nota que según los relatos de sus familiares y amigos, el perfil de Efraín Antonio Vargas Vanegas no corresponde al de un integrante de un grupo armado sino al de una persona con cierto arraigo familiar y social, con una actividad

conocida, que habría incurrido en delitos de hurto y porte ilegal de armas. Las diferentes versiones sobre la actividad de Efraín Antonio Vargas Vanegas hacen surgir la duda sobre su pertenencia a grupos al margen de la ley y sugieren que podría tratarse de una persona que si bien se había dedicado a una actividad comercial, se había convertido en un indigente y/o en un vendedor ambulante, según se desprende de los registros de la Policía Nacional. La Sala observa, a partir de lo anterior, que en el presente caso la relación del delito con el servicio no surge de manera nítida ni clara. No puede hablarse de 9 Folio 203, cuaderno 1, investigación de la justicia penal militar. 10 folio 207, cuaderno 1, investigación de la justicia penal militar. 11 Folio 377, cuaderno 2, investigación de la justicia penal militar. 12 Folio 647, cuaderno 3, investigación de la justicia penal militar. Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402115 00 claridad ni de nitidez de la relación del delito con el servicio cuando existen dudas como las arriba señaladas sobre la existencia de un combate armado. La Sala nota que no es claro probatoriamente si la muerte de Efraín Antonio Vargas Vanegas fue consecuencia de la reacción armada de los militares para defenderse del ataque armado de esta persona o si la muerte fue consecuencia de disparos realizados por los militares en circunstancias en las que no estaban siendo atacados con armas de fuego. Disipar probatoriamente la anterior duda es esencial para determinar la relación de la muerte investigada con el servicio, pues en la primera hipótesis, que se desprende de los relatos de los militares, la muerte

investigada podría tener relación con el servicio, mientras que bajo la segunda hipótesis esta relación sería inexistente. La duda sobre la relación del delito con el servicio hace surgir, a su vez, la duda sobre la configuración de la excepción a la regla general de que la jurisdicción ordinaria es el juez natural para la investigación y sanción de los delitos. Como lo ha indicado reiteradamente la jurisprudencia constitucional, dado que la jurisdicción penal militar constituye una excepción a la justicia ordinaria, ella será competente únicamente cuando aparezca nítidamente que la excepción debe aplicarse, lo que significa, según la Corte Constitucional, que en situaciones como la presente, en las que existen dudas sobre las circunstancias en que ocurrieron los hechos y sobre la relación del delito con el servicio, la decisión debe recaer en la justicia ordinaria. Lo hasta aquí expuesto es suficiente para asignar la competencia a la justicia penal ordinaria. No obstante, la Sala hará unas consideraciones adicionales relacionadas con la afirmación del Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar sobre las órdenes de operaciones legalmente emitidas como prueba del elemento funcional del fuero militar y con algunas de las razones por las cuales el Juzgado considera que el presente caso es de competencia de la justicia penal militar. Al respecto, la Sala reitera que la conformidad de una orden de operaciones militares con los fines constitucionales y legales de la Fuerza Pública no satisface automáticamente el elemento funcional del fuero militar. El vínculo entre la conducta delictiva investigada y el servicio debe encontrarse en las pruebas existentes sobre la manera en que se ejecutó la orden, de las cuales debe surgir

Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402115 00 con claridad dicho vínculo, más no en la constitucionalidad y legalidad de la orden de operaciones. Como lo demuestra la experiencia, al cumplir órdenes de operaciones militares debidamente emitidas y con fines constitucionales y legales incuestionables, si se cometen delitos, estos pueden tener relación con el servicio, o puede también tratarse de delitos donde no exista dicha relación. Por lo anterior, la Sala estima que resulta insuficiente, para demostrar la relación de la conducta delictiva con el servicio, probar la conformidad de la orden de operaciones con los mandatos constitucionales y legales de las fuerzas militares. Se requiere, además, demostrar que la relación de la conducta investigada con el servicio surge de las pruebas sobre la manera en que la orden fue ejecutada, lo que requiere un análisis de las circunstancias concretas y específicas en que la orden fue llevada a cabo y no únicamente de la compatibilidad formal de dicha orden con la Constitución y la ley. El Juzgado sostuvo que uno de los elementos de prueba que le permiten inferir que la investigación es de competencia de la justicia penal militar es la presencia en la zona de integrantes del ELN y de las FARC. La Sala considera que la presencia de miembros de grupos armados ilegales no demuestra, por sí sola, la relación de la muerte de Efraín Antonio Vargas Vanegas con el servicio. Como se ha indicado, para establecer la relación del ilícito con el servicio es necesario, además de contar con la información sobre presencia de miembros del ELN y de las FARC en la zona, establecer las circunstancias concretas en que los militares

hicieron uso de sus armas de fuego de dotación oficial. En el presente caso, de conformidad con lo expuesto a lo largo de esta decisión, se ha puesto en duda la pertenencia de Efraín Antonio Vargas Vanegas a un grupo armado y el hecho de que este hubiera disparado contra los militares. Por tanto, la sola información sobre la presencia de guerrilleros en la zona es insuficiente para afirmar la relación del ilícito con el servicio y, por tanto, para asignar la competencia a la justicia penal militar, como lo solicitó el Juzgado 24. Por otra parte, en relación con el debate entre el Procurador Judicial y el Juez 24 de Instrucción Penal Militar sobre la correcta aplicación en este caso de los principios de precaución y de distinción entre civiles y participantes en las hostilidades, la Sala considera que será la justicia penal ordinaria la encargada de Conflicto entre jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402115 00 determinar la conformidad con los mencionados principios de las acciones desplegadas por los militares para cumplir con la orden de operaciones, y si en este caso se cometieron crímenes de guerra u otras infracciones del derecho internacional humanitario. Un aspecto de la duda que existe en este caso es el relativo a la correcta aplicación, al momento de cumplir la orden de operaciones, de los principios que rigen en los conflictos armados sin carácter internacional. Como lo indicó el Procurador