CSDJ - F11001010200020140212400ADJUNTA20140905121559-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 110010102000201402124 00 Aprobado según Acta No. 069 de esta misma fecha ASUNTO A TRATAR Con fundamento en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre la definición de competencia para conocer de la investigación adelantada en contra del señor SEGUNDO SALVADOR QUENGUAN CHAVES por el delito de Acceso Carnal Abusivo con menor de 14 años del cual fue objeto la niña (D. C. Q. M.) de 9 años de edad. HECHOS Los hechos materia de investigación fueron puestos en conocimiento de la policía por parte de la misma menor D. C. Q. M, quien en relató ante dicha autoridad adujo que durante los años 2006 a 2008, es decir, cuando contaba con 7 a 9 años de edad, en la casa de habitación paterna en donde vivía con sus abuelos y su padre SEGUNDO SALVADOR QUENGUAN CHAVEZ, en las horas de la noche éste último aprovechando que compartían la cama, ser aprovechaba de ella sexualmente, acostándose bien junto a ella y sin mayores consideraciones, procedía a bajarle el pantalón de la pijama e

inmediatamente le introducía su pene en su vagina y de ésta forma adelantaba su irregular y nefasto proceder, en donde finalizado el coito con derrame seminal, procedía a limpiarla con las sabanas y la cobija, le subía el pantalón y la dejaba dormir como si nada hubiera pasado. Adujo la menor que su padre (agresor) se desnudaba y se colocaba detrás de ella para penetrarla, pero en algunas ocasiones lo hizo posicionándose delante de ella o estando frente a frente, siendo generalmente la penetración por la vagina, aunque en algunas ocasiones también lo hizo vía anal, siendo tal sucesos repetitivo desde sus 7 años hasta los 9 cuando ya decidió irse y revelar su caso. (v. fls. 1 a 5) ANTECEDENTES PROCESALES - Iniciada la correspondiente investigación, la Fiscalía 26 Seccional de Ipiales, elaboró el respectivo escrito de acusación y solicitó la respectiva audiencia preliminar, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado 1º Penal del Circuito de Ipiales, quien avocó las diligencias y señaló el 28 de julio de 2014 a la hora de las 3:30 pm, para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación, en atención a lo preceptuado en el artículo 297 inciso segundo del C.P.P., la cual no se efectivizó dada la petición del defensor de confianza del imputado, quien en escrito adiado del 17 de julio de 2014, peticionó se aplazara la audiencia , en atención a que la fecha le fue notificada el mismo día de la diligencia y él se encuentra fuera de la ciudad por asuntos personales.

Atendiendo la petición del defensor de confianza, el juzgado de conocimiento mediante auto del 22 de julio de 2014, procedió a fijar como nueva data para la celebración de la audiencia el 30 de julio de 2014, calenda en la cual asistieron el fiscal 26 seccional de Ipiales, el defensor del acusado y el imputado, por lo cual se declaró abierto el acto y se procedió a preguntar a los intervinientes acerca de causales de nulidad, impedimentos, recusaciones o incompetencia, arguyendo la Fiscalía no tener objeción alguna. Por su parte la defensa sostuvo que el asunto debe ser dirimido por la jurisdicción indígena, teniendo en cuenta que tanto el acusado y la víctima pertenecen al cabildo indígena de Ipiales; además los hechos tuvieron ocurrencia en territorio indígena, por lo cual, solicita se remita el caso al Consejo Superior de la Judicatura para que dirimía el conflicto, allegando como sustento de sus argumentos, varios documentos, de los cuales se le corrió traslado a la Fiscalía. La Fiscalía una vez escuchó la petición de la defensa y una vez verificado los documentos, adujo que atendiendo la calidad de indígenas del indiciado y la víctima, así como el lugar de los hechos, tal y como se encuentra demostrado, no controvierten tales hechos, pues la constitución Nacional da potestad para que el cabildo indígena sea quien juzgue al señor SEGUNDO SALVADOR QUENGUAN, dependiendo del despacho entrar a admitir o no el

conflicto de cambio de jurisdicción solicitado tanto por la defensa como por el gobernador indígena. Indicó que sin embargo el delito que se está investigando recae en una víctima que es una menor, en contra del padre que es el victimario, manifestando que el competente para conocer del caso es ese despacho de la jurisdicción ordinaria, quien finalmente deberá decidir dicho proceso contra el imputado; corriendo posteriormente traslado del elemento material probatorio de la entrevista y valoración psicológica de la menor D. C. Q. M, practicada por el Bienestar Familiar de Ipiales. (v. fls. 10 a 50 y CD) El Juzgado 1º Penal del Circuito de Ipiales, en auto del 1º de agosto de2014, procedió a decidir sobre la petición de cambio de jurisdicción, negando la petición, por lo cual remitió el asunto a esta Superioridad para dirimir el conflicto, bajo el argumento que dentro de la actuación se acreditó la condición de Gobernador del Cabildo indígena de Ipiales del peticionario JOSÉ HUMBERTO YAGUAPAZ MUESES, pues se aportó el acta de posesión de la Corporación del cabildo para el periodo 2014 ante la Alcaldía Municipal de Ipiales, entre otros documentos, sin embargo hay un aspecto que determina la decisión de no acoger el envido de las diligencias a dicha jurisdicción, por cuanto se está frente a un delito como es el acceso carnal abusivo en menor de 14 años, en donde se involucra un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural, en el presente caso el

supremo derecho a la libertad, integridad y formación sexual de una niña cuyos derechos tienen primacía no solamente por la constitución sino por el bloque de constitucionalidad. Finalmente esgrimió “Siendo que están en juego los derecho de las víctimas, nada dice el peticionario de manera expresa sobre el particular. La judicatura se cuestiona cómo el Resguardo va a minimizar los perjuicios que esa conducta ha ocasionado en la niña No debe de olvidarse que en la actualidad, el papel de las víctimas ha adquirido importante connotación y sus derechos son protagónicos; o sino que decir de las sentencias C-454 de 2006, C209 de 2007; C16 de 2007 entre otras. En este sentido, sin que se pretenda predicar que la ley 906de 2004 constituye una panacea respecto de la protección de los derechos de las víctimas, a través del desarrollo jurisprudencial constitucional, es inocultable que el marco jurídico ha implementado una mayor actuación para los perjudicados, que asegura una tangible participación durante el juzgamiento y con posterioridad a él en pos de la reparación. (v. fls. 51 a 54) (sic)

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256 numeral 6 de la Constitución Nacional y 112, numeral 2º de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia).

2. Colisiones de competencia.

En el presente caso se presenta una disputa entre dos autoridades, reclamando ambas la competencia para dirimir un litigio. Para la

configuración del conflicto positivo de jurisdicciones es preciso que se los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

2. Que el proceso se halle en trámite, esto es que no haya sido fallado.

3. Que los funcionarios entre quienes se disputan formen parte de distinta jurisdicción.

Tales conflictos que según la definición pueden ser positivos o negativos, bien pueden darse al interior de una misma jurisdicción o entre distintas jurisdicciones, aspecto este que sólo es determinante para fijar la competencia de quien debe solucionarlos. De acuerdo al concepto anterior, puede configurarse un conflicto de competencias, cuando las autoridades involucradas en el mismo emiten un concepto coincidente sobre la posibilidad o imposibilidad para conocer de un determinado proceso. 2.1. Jurisdicción indígena. Pues bien, esta Sala de tiempo atrás ha expresado en diversos pronunciamientos los alcances de la jurisdicción indígena de la siguiente manera: “Conforme con el artículo 246 de la Constitución Nacional, “...Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema nacional.” (Subrayas fuera de texto). Así las cosas, por mandato constitucional los pueblos indígenas tienen derecho a ejercer funciones jurisdiccionales y, precisamente ello obedece al interés del Estado en garantizar la existencia, conservación, respeto y

reconocimiento de las comunidades indígenas, protegiendo la diversidad cultural aceptando su autonomía para que, ante la existencia unos requisitos mínimos para reconocer el fuero, las autoridades indígenas puedan investigar y juzgar, según sus principios, usos y costumbres a los miembros que integran su comunidad. Y es que el derecho a la integridad étnica, cultural y social de los pueblos indígenas se ha erigido en uno de los derechos fundamentales de estas colectividades, así lo ha indicado en varios pronunciamientos la Corte Constitucional: “…los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1 y 7) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63, 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios…”1 (subrayas y negrillas fuera de texto). Es innegable que los diversos grupos indígenas que aún se conservan en el país tienen una especial cosmovisión, una forma particular de apreciación, raciocinio y percepción del individuo, del mundo que los rodea, así como de algunos acontecimientos, los que los hace diferentes, y por ello es indispensable, ante la presencia de una trasgresión a la normatividad penal

por parte de un integrante de estas comunidades, entrar a analizar, en cada caso en particular, el sentido de pertenencia del individuo con la comunidad de la cual hace parte así como su conocimiento y familiaridad con la cultura mayoritaria, para establecer si tiene la suficiente capacidad de comprender que su conducta es considerada ilícita en el derecho interno. Con relación a este punto la Corte Constitucional manifestó: 1 T-380/93-MP. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ; C-058/94-M.P. ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO; T-349/96 M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ; T-496/96 M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ; SU-039/97 M. ANTONIO BARRERA CARBONELL; T-552/03 MP. RODRIGO ESCOBAR GIL. “…Los miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como distintos y esa diferencia genera modos de reflexionar diversos que no pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con inmadurez sicológica o trastorno mental, factores que utiliza el Código Penal para caracterizar a los inimputables.2 De acogerse una interpretación en tal sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminación de los pueblos indígenas conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta connotación peyorativa: ‘retraso mental cultural’.3…” “/…/ No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata, es de cambiar la perspectiva del

análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una DIFERENCIA valorativa y no de una INFERIORIDAD en las capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia ordenará devolver al indígena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades...”4 (subrayas y negrillas fuera de texto). Y en sentencia de constitucionalidad respecto del artículo 33 del Código Penal, consideró: “…la inimputabilidad por diversidad sociocultural no deriva de una incapacidad de la persona sino exclusivamente de su cosmovisión diferente, entonces es posible eliminar los posibles efectos peyorativos y sancionadores de la figura, conservando sus virtudes en términos de protección y tutela de quienes son culturalmente diversos…”5. Así las cosas y como quiera que los integrantes de las comunidades indígenas gozan de un fuero especial, resulta relevante indicar que éste consiste en el 2 En este mismo sentido ya se había pronunciado La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de septiembre 20 de 1984. 3 Hernán Darío Benítez. Tratamiento Juridicopenal del Indígena Colombiano. ¿Inimputabilidad o

inculpabilidad?. Temis. Bogotá, 1988, pg 119. 4 C-496/96. MP. CARLOS GAVIRIA DÍAZ. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 2002. MP. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT derecho que tienen las personas pertenecientes a una de estas comunidades a ser investigadas y juzgadas por miembros de la misma según sus usos, costumbres, y de acuerdo con sus normas y procedimientos, teniendo en cuenta la particular cosmovisión que tienen del mundo y del individuo. Sobre este tema la Corte Constitucional en sentencia T-811 de 20046, expuso: “…Así, pues, del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero, en aplicación del cual serán juzgados por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial y en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo7. “El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el

amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al “ser” más que al “deber ser”, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias mágico-religiosas. “El fuero indígena comprende tres elementos esenciales, a saber: i) el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”8; ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”9 y iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que recae la conducta delictiva”10. Siendo así, las autoridades indígenas son el juez natural para conocer de los delitos cometidos por miembros de su comunidad, siempre y cuando se atiendan los 6 M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO 7 Ver sentencias T-496/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-552/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-496/96, M.P. Carlos Gaviria Díaz 9 Ibídem 10 Corte Constitucional. Sentencia T-552/03, M.P. Rodrigo Escobar Gil. requisitos establecidos para el reconocimiento del fuero indígena…”. (Negrillas fuera de texto). No obstante que se encuentran establecidos estos tres elementos pilares para determinar la existencia de fuero indígena, la discusión no ha sido

pacífica cuando se presentan situaciones en donde es indispensable establecer la autoridad competente para conocer de delitos cometidos por indígenas, en territorio indígena o fuera de este territorio, o cuando el sujeto sobre el cual recae el injusto penal no es indígena. Al respecto, precisó la Corte Constitucional lo siguiente: “…En efecto, la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por ejemplo: a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la República son los competentes para conocer del caso; pero como se encuentran ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero. En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto

que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional. b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos. No es cierto, entonces, como lo afirma el Juzgado Penal del Circuito de La Plata, que la actividad de las jurisdicciones indígenas esté condicionada a que "hayan ocurrido los hechos dentro de su ámbito territorial". Como se ve, las posibilidades de solución son múltiples y atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, las comunidades indígenas podrán también entrar a evaluar la conducta de un indígena que entró en contacto con un miembro de otra comunidad por fuera del territorio. En otras palabras, no sólo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas involucradas, el grado de

aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura mayoritaria, la afectación del individuo frente a la sanción, etc. La función del juez consistirá entonces en armonizar las diferentes circunstancias de manera que la solución sea razonable… .” 11 (subrayas y negrillas fuera de texto) Y en otra sentencia, la Corte Constitucional indicó: “…Cabe preguntar así, acerca de si pueden las autoridades indígenas ejercer jurisdicción sobre conductas realizadas en su respectivo ámbito territorial pero cuyo sujeto activo no pertenezca a la respectiva comunidad; o sobre conductas realizadas por miembros de la comunidad en detrimento de integrantes la misma etnia, pero por fuera del territorio indígena. “Cuando se afecta a una persona ajena a la cultura cuyas autoridades se pretenden competentes sería necesario evaluar, en cada caso en concreto, las circunstancias para establecer si además de la localización geográfica de la conducta, es posible referirla también al ámbito cultural, o si por el contrario, es una actuación ilícita que se ha desenvuelto por fuera de ese ámbito y frente a la cual podrían prevalecer los derechos de la víctima a la verdad, a la reparación y a la sanción de los responsables, garantizados por el ordenamiento nacional…”12. De lo anterior se concluye que es indispensable estudiar cada caso en particular para establecer si se dan o no todos los presupuestos que son necesarios para reconocer el fuero indígena, llamando especialmente la atención en que el factor territorial, como quedó visto, no tiene una relevancia absoluta para determinar la competencia dentro de estos asuntos, puesto que

11 T-496/96. MP. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.

12 T-552/03. MP. RODRIGO ESCOBAR GIL es indispensable establecer aún si el delito fue cometido por fuera del territorio indígena, si el indígena implicado estaba en capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento conforme al ordenamiento nacional, o si por el contrario por su especial cosmovisión no comprendía esta ilicitud y por tanto sería posible asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción especial y en el supuesto caso que el sujeto pasivo de la conducta no perteneciera a la etnia indígena sí podría dársele prevalencia a los derechos de las víctimas a conocer la verdad, la reparación y a la sanción de los responsables, dándole primacía al ordenamiento nacional. Y es que éste ha sido uno de los aspectos que más dificultad han presentado para resolver esta clase de conflictos por cuanto no se ha encontrado una solución satisfactoria al respecto y ha sido y sigue siendo tema de permanente discusión y debate. No obstante, sobre lo que sí se tiene claridad es que la jurisdicción indígena por ser especial, detenta el carácter de excepcional frente a la jurisdicción ordinaria que es la general, y que no todo individuo por ser indígena se encuentra cobijado por dicho fuero porque para ello es indispensable determinar la existencia de los otros dos elementos. De esta manera es menester entrar a establecer si en el presente asunto existe prueba que ofrezca certeza sobre la existencia de los elementos que determinan la jurisdicción indígena, o si por el contrario no la hay, y entonces resulte imperativa la aplicación del principio general que, como vimos, consiste en que la jurisdicción ordinaria conoce de todos los asuntos que no

corresponda conocer a otra jurisdicción. Pero antes es necesario señalar que según criterio de la Corte Constitucional esbozado en sentencia C-139 de 1996, cuatro son los elementos centrales de la jurisdicción indígena: “... (i) La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, (ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, (iii) la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos forman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas -que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional” (numeración fuera del texto). 2.2. Del caso en estudio. Pues bien, de acuerdo con los lineamientos establecidos y la jurisprudencia trascrita, entrando en el análisis del caso en estudio, se habrá de resaltar que para determinar la competencia predicable de las autoridades indígenas para conocer de conductas punibles, es indispensable analizar si se encuentran reunidos los requisitos personal, territorial y el objetivo. Así las cosas, en lo que se refiere a la calidad de indígena del señor SEGUNDO SALVADOR QUENGUAN CHAVES, conforme lo manifiesta la

autoridad indígena, no parece existir ninguna duda, pues asimismo lo señalan las probanzas allegadas por el resguardo, sin embargo, al momento en que éste fue detenido y puesto a disposición de la fiscalía, adujo residir en el barrio altos de Rumichaca del municipio de Ipiales del departamento de Nariño. Ahora bien, en lo que hace referencia al factor territorial tenemos que la menor cuando denunció a su padre, adujo que el lugar de los hechos por los cuales se está investigando al señor SEGUNDO SALVADOR QUENGUAN CHAVES, fue en su casa ubicada en el Barrio Altos de Rumichaca del Municipio de Ipiales del departamento de Nariño, de suerte que sin considerarse dicho sitio como territorio indígena, mal tendría en tenerse por acreditado el segundo presupuesto territorial mencionado en precedencia, esto es, el “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”. Y es que en el asunto sometido a estudio existe un elemento constitutivo del fuero indígena cuyo estudio es indispensable para resolver el conflicto sometido a estudio, y es el elemento objetivo, referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los cuales recae la conducta delictiva, encontrando que la víctima de la infracción penal es una menor que hace parte de la comunidad indígena. Al analizar el factor objetivo, que como se dijera en acápites precedentes, se refiere a la calidad del sujeto o del objeto sobre el cual recae la conducta delictiva, encontramos que la víctima del delito de Acceso Carnal Violento

Agravado, fue la menor D. C. Q. M, además la clase de comportamiento delictual por el cual está siendo investigado el señor QUENGUAN CHAVEZ “ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS” por mandato constitucional y legal está dada al conocimiento de la justicia ordinaria, más cuando se están debatiendo los derechos de los niños, los cuales prevalecen en el ámbito constitucional. Empero, aceptando en gracia de discusión que los hechos tuvieron ocurrencia en territorio indígena, ha de decirse que inicialmente quien denunció el hecho delictual fue la misma víctima (menor) D. C. Q. M, quien acusó a su padre del abuso sexual al que fue sometida desde los 7 años, de suerte que el indígena implicado, al momento de la comisión de la conducta punible por la que se le formularon cargos –Acceso Carnal Abusivo en menor de 14 años, comprendió la ilicitud de su comportamiento conforme al ordenamiento nacional, conducta punible que, por su misma naturaleza, no puede tener ninguna protección fundada en la condición de indígena, habida cuenta que la jurisdicción especial fue erigida para mantener la identidad, costumbres y tradiciones de pueblos debidamente asentados, que exigen respeto a su forma de vida, siendo este un mecanismo legal para salvaguardar dichas minorías, en su propio territorio con la conservación de su acervo cultural. Ahora bien, esta circunstancia plantea una situación jurídica particular, cuyo análisis, como se dijera, es necesario para determinar la aplicación o no del

fuero indígena por cuando siendo evidente que el sujeto pasivo del supuesto injusto penal es indígena, de acuerdo a la certificación allegada por el resguardo (v. fl. 23) y que además es una menor de edad, nos encontramos en presencia de una tensión entre los intereses de la víctima que es una niña y que según la Constitución Política requiere especial protección, y los derechos de los integrantes de las comunidades indígenas a mantener su singularidad y particular cosmovisión. Sobre este aspecto la Corte Constitucional en sentencia T-811 del 27 de agosto de 200413, consignó lo siguiente: “…En ocasión posterior la Corte volvió a pronunciarse sobre la tensión entre el principio de la diversidad étnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales 13 M.P. DR. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO. consagrado en la Constitución Política y luego de advertir que, si bien el Estado está obligado, a un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todas las personas en su calidad de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos y que el Estado, en esa labor de equilibrio, debe cuidarse de imponer alguna particular concepción del mundo pues atentaría contra el principio pluralista y contra la igualdad de todas las culturas, concluyó que “frente a la disyuntiva antes anotada, la Carta Política colombiana ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional” (Sentencia SU-510-98, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)”.

(negrillas fuera de texto) En efecto, de conformidad con el texto constitucional, el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las autoridades indígenas está condicionado, en su desarrollo y contenido, a que no sea contrario a la Constitución y las leyes de la República, dada la naturaleza del