CSDJ - F11001010200020140212600ADJUNTA20141029141228-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., octubre veintidós de dos mil catorce Magistrado Ponente Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 02126 00 Aprobado Según Acta No. 089 de la misma fecha ASUNTO Dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones entre la SUPERINTENDENCIA

FINANCIERA DE COLOMBIA-DELEGATURA PARA FUNCIONES

JURISDICCIONALES, el JUZGADO CUARENTA Y CUATRO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y el JUZGADO VEINTIDÓS CIVIL MUNICIPAL de la misma ciudad, con ocasión de la acción de protección al consumidor financiero, interpuesta por el señor JAVIER GIOVANNY ZABALA OJEDA, en calidad de representante legal de la empresa INGENIEROS CONTRATISTAS CONSULTORES LTDA, contra

ALIANZA FIDUCIARIA S.A.

HECHOS Generó el presente conflicto de competencias, la acción de protección al consumidor financiero1, presentada el 27 de enero de 20142 por el señor JAVIER GIOVANNY ZABALA OJEDA, representante legal de la empresa INGENIEROS CONTRATISTAS CONSULTORES LTDA, con el objeto que se accediera a la pretensión de ordenar “el reintegro de $12.253.710, suma que corresponde a la retención de Impuestos de Industria y Comercio indebidamente practicada y conceptuada favorablemente por la Secretaria de

Hacienda Distrital en su Resolución DDI002881 en el cual INGENIEROS CONTRATISTAS CONSULTORES LTDA actuaba como único Fideicomitente del Patrimonio Autónomo”3 Así, la pretensión principal de la acción de protección al consumidor financiero promovida por el señor JAVIER GIOVANNY ZABALA OJEDA, va encaminada a obtener la devolución del dinero por parte de la entidad demandada, esto es, ALIANZA FIDUCIARIA S.A, correspondiente a la retención del impuesto de Industria y Comercio que fue practicada indebidamente por la entidad demandada, desconociendo lo preceptuado en el contrato de fiducia mercantil suscrito por ésta. 1 Art. 56, Ley 1480/11la acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 19 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor. 2 Fls 130-137 del cuaderno principal del expediente. 3 Fl. 135 del cuaderno principal del expediente. Posición de los colisionados El 1 de abril de 20144, la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE

COLOMBIA - DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES, analizó los presupuestos jurídicos para continuar o no con el proceso teniendo en cuenta lo solicitado en la demanda, y determinó que “la retención del impuesto de Industria y Comercio materia de la controversia, es efectuada por la parte fiduciaria en calidad de agente retenedor del respectivo tributo, y en tal sentido como lo ha entendido la jurisprudencia, tal agente es un particular al que el Estado le ha encomendado el cumplimiento de una función pública como lo es la recaudación de impuestos”, lo que hace que sea jurisdicción contencioso administrativa la competente estudiar el asunto objeto de estudio. Bajo dichos argumentos, la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA - DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES5, ordenó la remisión del expediente a reparto a los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, correspondiéndole por reparto al Cuarenta y Cuatro6. Mediante auto del 22 de mayo de 20147, dicho despacho consideró carecer de competencia para conocer del litigio, toda vez que “en el presente caso Alianza Fiduciaria SA no suscribió el contrato de fiducia mercantil con la sociedad Ingenieros Contratistas Consultores LTDA en su calidad de particular en ejercicio de funciones públicas, sino que es un particular que 4 Fl. 121 del cuaderno principal del expediente. 5 Fl 122 del cuaderno principal del expediente. 6 Fl. 123 del cuaderno principal del expediente. 7 Fls 125-128 del cuaderno principal del expediente.

suscribió un contrato con otro particular en ejercicio del giro ordinario de sus negocios”8. Así las cosas, rechazó la demanda por falta de competencia y, ordenó el envío del proceso a reparto de los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá, toda vez que la controversia está relacionada con las obligaciones contraídas en un contrato de fiducia mercantil, lo cual es de competencia de la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad civil. La anterior demanda, le correspondió por reparto al Juzgado Veintidós9, el cual mediante auto del 1 de agosto de 201410 manifestó que el juez ordinario no puede “ordenar la devolución de un impuesto cuando ni siquiera se ha establecido si la demandada debía o retenerlo, declaración que compete únicamente a la jurisdicción administrativa, teniendo presente que dicha erogación se hace con destino al erario público y no a las acreencias de la pasiva”. En armonía con las anteriores consideraciones, resolvió declarar su falta de jurisdicción para conocer del litigio y propuso colisión negativa frente al Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y la Superintendencia Financiera De Colombia - Delegatura Para Funciones Jurisdiccionales, remitiendo el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria, a fin de determinar la autoridad competente. CONSIDERACIONES 8 Fl. 127 del cuaderno principal del expediente. 9 Fl. 142 del cuaderno principal del expediente. 10 Fls. 218-220 del cuaderno principal del expediente. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 256-611 de la Constitución

Política, y del artículo 112-212 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 313 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Así pues, ésta Sala del Consejo Superior de la Judicatura, es competente para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Superintendencia Financiera De Colombia, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, y la Jurisdicción Ordinaria en cabeza del Juzgado Veintidós Civil Municipal, con ocasión del conocimiento de la acción de protección al consumidor financiero presentada por el señor JAVIER GIOVANNY ZABALA OJEDA. Al respecto, la controversia objeto de estudio surge alrededor de la acción de protección al consumidor financiero interpuesta por el representante legal de Ingenieros Contratistas Consultores LTDA contra Alianza Fiduciaria S.A, con el objeto que se accediera a las siguientes pretensiones: 11 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 12 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo

los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 13 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. - Ordenar a la demandada al pago de la $12.253.710, correspondiente a dineros del patrimonio autónomo del fideicomiso Portal de La Granja, constituido mediante escritura pública 5008, los cuales fueron ilegalmente retenidos teniendo en cuenta que realizó retención en la fuente por concepto de impuesto de Industria y Comercio sobre el ingreso por escrituración de los inmuebles del edificio Portal de la Granja-Propiedad Horizontal, lo cual fue manifiestamente contrario a lo estipulado en el numeral 314 de la cláusula quinta del contrato de Fiducia Mercantil, pues no estaba facultado para esto. Se tiene entonces, que en este caso en concreto, lo que se pretende es la devolución de $12.253.710, por parte de Alianza Fiduciaria S.A, pues le fue retenido indebidamente al desconocer lo pactado en el contrato de Fiducia suscrito el 23 de diciembre de 200915. Sobre esa base, es pertinente mencionar que la acción de protección al consumidor financiero, es un instrumento de defensa que busca proteger los intereses de los consumidores financieros, para que la Superintendencia Financiera decida con fundamentos legales, sobre las controversias (ejecución y el cumplimiento de las obligaciones) contractuales que se

presentan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas por ésta. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, normatividad vigente para el momento de la presentación de la acción de 14Fl. 12 del cuaderno principal del expediente. (...)“Alianza reciba, administre e invierta los recursos que a título de fiducia mercantil aporten los FIDEICOMITENTES y los PORTETIENTES COMPRADORES, de conformidad con lo establecido en el presente contrato” 15 Fls 9-27 del cuaderno principal del expediente. protección al consumidor financiero, esto es 27 de enero de 2014, que establece: “ARTICULO 57. < En concordancia con el Decreto 710 de 2012> En aplicación del artículo 116 de la Constitución Política, los consumidores financieros de las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia podrán a su elección someter a conocimiento de esa autoridad, los asuntos contenciosos que se susciten entre ellos y las entidades vigiladas sobre las materias a que se refiere el presente artículo para que sean fallados en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez. En desarrollo de la facultad jurisdiccional atribuida por esta ley, la Superintendencia Financiera de Colombia podrá conocer de las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento inversión de los

recursos captados del público. La Superintendencia Financiera de Colombia no podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo. Tampoco podrán ser sometidas a su competencia acciones de carácter laboral. Los asuntos a los que se refiere el presente artículo se tramitarán por el procedimiento al que se refiere el artículo 58 de la presente ley”. El artículo 2416 del Código General del Proceso, vigente desde el 12 de julio de 2012, establece en su numeral 2, en concordancia con el numera 5.4 del artículo 4 del Decreto 710 de 2012, que la Superintendencia Financiera de Colombia ejerce funciones jurisdiccionales en los procesos originados entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas que tengan que ver solamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales con relación a la actividad financiera, bursátil, aseguradora y “cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público”. De igual forma, es oportuno esbozar que Alianza Fiduciaria S.A, es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia17, esto es, sometida a inspección, control y supervisión, la cual se encarga de administrar los recursos otorgados por un fiduciante o un fideicomitente, en este caso, Ingenieros Contratistas Consultores Ltda. Corolario de lo anterior, analiza esta Sala que, como los hechos génesis de la acción de protección al consumidor financiero y lo que se pretende en ella, es conseguir el reembolso de los dineros retenidos indebidamente por la

entidad demandada por concepto del impuesto de Industria y Comercio, omitiendo lo suscrito en el contrato de fiducia mercantil, se enmarca dentro de las funciones jurisdiccionales atribuidas a la Superintendencia de Financiera de Colombia, pues se trata de una demanda contra una entidad 16 Art. 24. Ley 1564/12 Ejercicio De Funciones Jurisdiccionales Por Autoridades Administrativas. Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas: (…) 2 La Superintendencia Financiera de Colombia conocerá de las controversias que surjan entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas relacionadas exclusivamente con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones contractuales que asuman con ocasión de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. 17https://www.superfinanciera.gov.co/jsp/loader.jsf? lServicio=Publicaciones&lTipo=publicaciones&lFuncion=loadContenidoPublicacion&id=61694. vigilada por ésta, igualmente por la naturaleza de la acción, se ha de dar aplicación al criterio orgánico18 y se dimirá el presente conflicto conforme a lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1480 de 2011, en concordancia con el artículo 5.4 del decreto 710 de 2012 y el artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, es decir, se asignará el conocimiento del asunto a Superintendencia Financiera de Colombia. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y

legales, RESUELVE: PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la acción de protección al consumidor financiero presentada por el señor Javier Giovanny Zabala Ojeda, en Calidad de representante legal de la empresa Ingenieros Contratistas Consultores Ltda, contra Alianza Fiduciaria S.A, a la Superintendencia Financiera De Colombia - Delegatura Para Funciones Jurisdiccionales. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Cuarenta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito y el Juzgado Veintidós Civil Municipal ambos de la ciudad de Bogotá, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE 18 Sentido Orgánico. Hace relación a los órganos o personas que manejan la entidad, negocio o empresa. RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Libardo, “Derecho Administrativo General y Colombiano”, Temis, Decimosétima Edición, 2011.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial