CSDJ - F11001010200020140215100ADJUNTA20140929165412-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicación No. 11001010200020140215100 / 2360 C Aprobado según Acta No. 77 de esta misma fecha

1. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto, que se ha suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar – Fiscalía 27 Penal Militar y la Jurisdicción Penal Ordinaria – Fiscalía 50 Especializada DH DIH, con ocasión a la investigación que se adelanta contra el Sargento Segundo Hildebrando León Monsalve, el soldado profesional Jaime Muñoz García y otros. Miembros del Ejército Nacional, acusados por el delito de Homicidio, siendo la víctima JAVIER ALONSO

OROZCO GARCIA.

2. ANTECEDENTES Llega el asunto a conocimiento de esta Colegiatura por remisión que hiciera la Fiscalía 27 Penal Militar, con ocasión de suscitar el conflicto de jurisdicciones entre la jurisdicción penal militar y la penal ordinaria.

Se abrió investigación penal contra el Sargento Segundo Hildebrando León Monsalve y otros, por los hechos ocurridos el 8 de febrero de 2005, en la vereda el Morro de Santuario Antioquia, donde se ocasionó la muerte de

Javier Alonso Orozco García, en desarrollo de la operación EJEMPLAR misión táctica fuerte la contraguerrilla ALAZAN3.

3. DE LA ACTUACIÓN PROCESAL 1-El 8 de febrero de 2005, la Fiscalía 59 Seccional de Santuario Antioquia, tuvo conocimiento de los hechos por información de la policía nacional y del Batallón de Caballería Juan del Corral, y ordenó la práctica de pruebas. 2-En auto del 15 de febrero de 2005, el Juzgado Veinticinco de Instrucción Penal Militar ante la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, decretó la apertura de indagación preliminar en averiguación de los responsables por el presunto punible de homicidio. 3-En auto interlocutorio del 20 de julio de 2005, El Juzgado Veinticinco de Instrucción Penal Militar, resolvió inhibirse de abrir investigación penal formal debido a que según él, la muerte se presentó en combate, y ordenó archivar las diligencias. 4-En demanda de parte civil, de la señora GILMA GLORIA GARCIA QUINTERO, mediante apoderada, solicitó se revoque la decisión del Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar de archivo del proceso, y en consecuencia se decrete la apertura de la investigación 5-En auto del 23 de diciembre de 2005, el Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar, revocó el auto en el cual profirió auto inhibitorio y consecuencia continuó con la investigación y practica de pruebas, admitiendo la demanda de parte civil presentada por la apoderada de la señora Gilma García

6Mediante resolución No. 000723 del 10 de diciembre de 2008, de la jefatura

de la Unidad Nacional de Fiscalías de Derechos Humanos, se le asignó esta investigación por reparto a la Fiscalía 50 Especializada DH DIH. 7-En auto del 15 de febrero de 2014, el Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar, consideró que la jurisdicción aplicable a este caso, era la jurisdicción penal militar, y en consecuencia planteó el conflicto positivo de competencia. 8-El 8 de mayo de 2014, mediante auto, la Fiscalía 50 Especializa DH DIH, aceptó y declaró el conflicto de competencia positivo en el conocimiento del homicidio de Javier Alonso Orozco García. Y remitió copia de la decisión a la Fiscalía 27 Penal Militar.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1 Competencia. Es competente esta Corporación para dirimir el conflicto planteado por expresa autorización de los artículos 256, numeral 6., de la Constitución Nacional y 112, numeral 2., de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia). Necesario es precisar en cuanto a la competencia, que si bien es cierto el Acto Legislativo No. 02 del 27 de diciembre de 2012, el cual entró a regir a partir de su promulgación conforme al artículo 6º de la misma norma, publicada en el Diario Oficial No. 48657 del 28 de diciembre de 2012, señaló en el numeral 3º del artículo 1º, que era entre otras una función del Tribunal de Garantías Penales: ”3. De manera permanente, los conflictos de competencia que ocurran entre la jurisdicción ordinaria penal y penal militar”,

también lo es que el mismo artículo cuenta con un parágrafo transitorio que enseña: “Parágrafo Transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer sus funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la Ley Estatutaria que lo reglamente”. (Subrayado nuestro) Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previó la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. 2.1. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se entiende entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos

de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la

forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado… De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se 1 Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz. 2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional… En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima

relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollar a la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1º, en los siguientes términos: "De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro". De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3.- El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

Caso Concreto. Con lo anterior, se procede a resolver el conflicto de la siguiente manera:

1. Es notable que, contra quienes se adelanta la investigación penal Sargento Segundo Hildebrando León Monsalve y otros, son miembros del Ejército Nacional, acusados por el delito de Homicidio, siendo la victima el señor

Javier Alonso Orozco García.

2. De las pruebas recaudadas se tiene que hay varias situaciones que generan dudas, las cuales hacen que la nitidez exigida para la excepción al principio del juez natural general no pueda aplicarse, como: - En las declaraciones rendidas por los militares que participaron en el hecho, se tiene que si bien coinciden en algunos datos, en muchos no. -Unos soldados afirmaron que, la granada que les lanzaron, explotó en el sitio donde ellos estaban, en cambio otros soldados afirmaron que ellos dispararon hacia donde salió la explosión. - Así mismo, unos soldados afirmaron que apenas había un solo hombre

cuando empezó el combate, otros soldados afirmaron que habían tres hombres cuando inició el combate. - Además, unos soldados afirmaron que el occiso empezó a atacar cuando el Sargento le gritó alto, en cambio otros soldados afirmaron que el occiso empezó a atacar, inmediatamente percibió a los uniformados. -El soldado Arley Henao, uno de los que recogió el cadáver, en su declaración sostuvo que se había incautado una granada, similar afirmación la realizó el sargento segundo León, y sin embargo en el material que pusieron a disposición aparecen dos granadas.

3. En el informe de inteligencia presentado por el ejército, se dice que la operación respondió a informaciones de extorciones por parte de habitantes de la zona, pero no obra en el expediente ninguna denuncia concreta, ni diligencia alguna que las pruebe.

En conclusión, al existir las dudas ya señaladas, y no la nitidez exigida para la para aplicar la excepción al principio del juez natural general, se deberá atribuir el conocimiento del asunto a la Justicia Penal Ordinaria; y así se declarará ordenando remitir las diligencias a la Fiscalía 50 Especializada DH DIH, para que sin más dilación se continúe el trámite legal. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO.- ASIGNAR la competencia para conocer del presente asunto a la JURISDICCIÓN ORDINARIA representada por la FISCALIA 50

ESPECIALIZADA DE DERECHOS HUMANOS Y DEL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO, a la que se le remitirá de inmediato el expediente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Envíese copia de este proveído, para su conocimiento, a la Fiscalía Veintisiete Penal Militar ante el Juzgado Octavo de Instancia TERCERO. Por la Secretaría Judicial de la Sala entérese de lo dispuesto en la presente providencia a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial