CSDJ - F11001010200020140215500ADJUNTA20140910162420-2014

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a JURISDICCIÓN ORDINARIA PENAL / Duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201402155 00 (9818-20) Aprobado según Acta de Sala No. 73 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de San Juan de Pasto y la Fiscalía 9 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de San Juan de Pasto (Nariño), por el conocimiento de la investigación penal que por el delito de Homicidio de los ciudadanos JHON FAVVER DIAZ y

JOSÉ ESTUPIÑAN TOLOZA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, fueron expuestos por la Fiscalía Novena Especializada de Pasto de la siguiente manera: “El acontecer fáctico, que llama la atención de la Administración de Justicia en esta oportunidad, se identifica con lo ocurrido en horas de la madrugada del día 6 de febrero del año 2013, en zona rural de la vereda Alto Bonito, comprensión municipal del LeivaNariño, coordenadas geográficas No. 01º 46’56’’ W077º 23’ 16’’. Para la oportunidad y lugar indicados por parte de integrantes del Ejército Nacional, Batallón de Infantería número 9 – Batalla de Boyacá, pelotón ACORAZADO 3 de la compañía A, al mando del teniente HAROLD CIOVANNY VILLALOBOS SÁNCHEZ se dio de baja a: JOSÉ ESTUPIÑAN TOLOZA, al parecer integrante de la guerrilla, pero también a JHON FAVVER DIAZ habitante de la región, dedicado a las labores agrícolas, según lo manifestado por parientes del occiso y vecinos del lugar, pero en armonía con los informes militares el deceso de los interfectos antes nombrados ocurre en combate con integrantes del frente 29 de las ONTFARC, grupo rebelde al cual pertenecían los occisos” (folio 313 c. o.)”. 2.- Obra dentro del plenario, escrito único de noticia criminal – informe ejecutivo (folios 1 a 58 c. o.). 3.- El abogado CAMILO SALAZAR ORTEGA, integrante del equipo jurídico

REDDH FIC, informó a la Gobernación de Nariño sobre los hechos acaecidos el 6 de febrero de 2013, en la vereda Alto Bonito del municipio de Leiva, cuando en operaciones adelantadas por los batallones No. 9 Batalla de Boyacá y combate terrestre 116, en un supuesto acto de persecución, lanzaron una granada, hecho en el cual resultó muerto el presunto insurgente, pero en dicho acto indiscriminado de acción de guerra se vio afectado un civil de nombre JHON FAVVER DIAZ, habitante de la región, dedicado a las labores del campo quien también fue dado de baja por la acción del ejército nacional (folios 62 y 63 c. o.). 4.- A folios 65 a 73 c. o., obra copia del programa metodológico de la Fiscalía General de la Nación. 5.- De la misma manera obra dentro de las presentes diligencias copia de las órdenes de policía, emitidas al interior del proceso penal No. 520016000485201380038 (folios 115 a 125 c. o.). 6.- Se observa igualmente copia de las entrevistas realizadas a los señores ANTHONY CANO MORALES, JAIME ANDRÉS MORALES ÁLVAREZ (folios 129 a 132 c. o.). 7.- Obran informes de necropsia No. 2013010152001000060 practicada al occiso JOSÉ ESTUPIÑAN TOLOZA (folios 136 a 140 c. 0.) y No. 2013010152001000062 practicado a JHON FAVVER DIAZ (folios 142 a 145 c. o.).

8.- Se observa a folios 161 a 165 “declaración jurada bajo identidad de reserva”. 9.- Así mismo, se evidencia copia de la declaración jurada practicada al señor SEGUNDO DEORIEL PAZ PAZ (folios 175 a 179 c. o.) y del acta de entrega voluntaria del mencionado (folio 182 c. o.). 10.- A folio 183 se observa orden de policía judicial fechada 28 de mayo de 2014, a través de la cual se dispuso; i) determinar si para la fecha de los hechos materia de investigación (6 de febrero de 2013) el señor JHON FAVVER DIAZ (occiso) hacía parte del movimiento político y social “Marcha Patriótica”, ii) elaboración de perfil victimológico precisando factores de riesgo, iii) diagramación de trayectorias en el cuerpo del occiso, iv) contextualización y georeferenciación del lugar donde ocurrieron los hechos. 11.- Dentro del plenario obra igualmente copia del Acta del Comité Técnico Jurídico realizado el 28 de mayo de 2014 (folios 186 a 189 c. o.). 12.- También obran copias de las declaraciones bajo identidad reservada (folios 190 a 200; 213 a 220 y 225 a 227 c. o.). 13.- A folios 233 a 237 del c. o., obran las declaraciones de JOSÉ CAMILO SALAZAR ORTEGA y YOVANNY FERNANDO NUÑEZ CUBIDES. 14.- Obra igualmente dentro del expediente copia de la orden fragmentaria a la orden de operaciones “Libertad” – Misión Táctica 003 Fenix (folios 263 a 269 c. o.). La Jurisdicción Penal Militar.

La Juez 91 de Instrucción Penal Militar, mediante escrito del 24 de julio de 2014, propuso conflicto positivo de jurisdicción, aduciendo después de efectuar una relación de las pruebas tanto documentales como testimoniales obrantes en el plenario que la competencia para conocer del presente asunto radicaba en la Justicia Penal Militar, en razón a que el procedimiento militar en cuestión se desplegó por miembros de la fuerza pública en actos relacionados directamente con el servicio, en desarrollo de la Misión Táctica No. 003 Fenix, Operación Libertad, emitida por el Comando de la Vigésimo Tercera Brigada, al mando del Coronel LUIS EMILIO CARDOZO

SANTAMARÍA.

Indicó la referida funcionaria que en este caso se presentó un enfrentamiento armado que dejó como resultado la muerte de dos personas, dentro de una acción legítima de combate, cuando el día de los hechos los occisos se enfrentaron a fuego contra los miembros de una patrulla militar. Agregó que el procedimiento efectuado por los uniformados estuvo representado en el despliegue de labores ofensivas en procura del mantenimiento del orden interno, en cumplimiento de una misión táctica, contexto dentro del cual se produjo la muerte de JHON FAVVER DIAZ y JOSÉ ESTUPIÑAN TOLOZA el 6 de febrero de 2013, a quienes en el registro posterior se les encontró un fusil AK 47, pedazos de un chaleco y un arnés el cual contenía una granada artesanal o “tatuco”. Insistió la mencionada Juez en que es la Justicia Penal Militar la que debe proseguir con el conocimiento de la presente investigación, por cuanto se

cumplen a cabalidad los requisitos del fuero militar, pues se trató de un acto desplegado por militares en servicio activo, el cual estuvo relacionado directamente con actividades del servicio (folios 290 a 312 c. o.). Jurisdicción ordinaria. El Fiscal 9 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de San Juan de Pasto (Nariño) sobre el conflicto planteado por la Justicia Castrense, señaló que a medida que se ha ido adelantando la investigación en la fiscalía, han aflorado interrogantes sobre los hechos, para tal efecto han adelantado acciones para descartar que el homicidio perpetrado por los agentes del Estado, se haya cometido dolosa o deliberadamente o bajo el pretexto de un conflicto bélico con la subversión, colocando o aprovechándose de la situación de indefensión de las víctimas. Para el representante de la Fiscalía, existen serias dudas respecto a cómo sucedieron los hechos en los cuales fueron dados de baja dos personas, de las cuales se dice que pertenecen al 29 Frente de las FARC y de otra parte, por lo menos respecto a JHON FAVVER DIAZ, existen elementos que lo desligan de ser integrante de la subversión ubicándolo como un miembro de la población civil que muere por la acción de las fuerzas militares, so pretexto de haber entrado en combate, por consiguiente sin existir respaldo ni evidencia absoluta y suficientemente elocuente para determinar cuál de las dos hipótesis es la verdadera, pues el hecho de que ESTUPIÑAN TOLOZA haya fallecido violentamente, al parecer guerrillero, no necesariamente convierte a FAVVER DIAZ en integrante de la subversión, razón por la cual

dispuso remitir las diligencias a esta Corporación para que se resuelva el conflicto a favor del Juez Natural, en este caso la Jurisdicción Ordinaria (folios 313 a 324 c. o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía Novena Especializada de Pasto (Nariño) y el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de Pasto (Nariño), conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el Juzgado 91 de Instrucción Penal Militar de Pasto (Nariño) y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 9 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de San Juan de Pasto

(Nariño), quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de Homicidio de JOSÉ ESTUPIÑAN TOLOZA y JHON FAVVER DIAZ, hechos ocurridos el 6 de febrero de 2013 en la vereda Alto Bonito de Leyva (Nariño).

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra

consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la

independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que quienes supuestamente participaron en la comisión del delito de Homicidio, al momento de los hechos eran miembros activos del Ejército Nacional, pertenecientes a la Unidad del Tercer Pelotón de la Compañía A (folio 257 c. o.), se considera entonces cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros del Ejército Nacional de los implicados, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas

situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala: “ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia para determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, reiterando la sentencia C-358 de 1997, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo , tiene que ver más con la

dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con el servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)". (Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca.

Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de

ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (sfdt) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al referir la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el

servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “(…)

11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" .

De allí que los delitos con posibilidades de investigar y sancionar a través de la

jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que ésta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional

reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera

funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Esta Colegiatura, una vez analizado el acervo probatorio allegado al plenario colige sin dubitación que en este evento existen serias dudas respecto a cómo efectivamente ocurrieron los hechos con ocasión de la operación militar ejecutada por los miembros del Ejército Nacional, donde fueron dados de baja

JOSÉ ESTUPIÑAN TOLOZA y JHON FAVVER DIAZ. Veamos.

Contrario a lo señalado por parte de los uniformados, no se encuentra claramente acreditado que los hoy occisos estén ligados al grupo guerrillero de las FARC, toda vez que dentro del plenario no se evidencian elementos probatorios inequívocos los cuales así lo permitan concluir, además, tampoco está demostrado que ciertamente su muerte haya sido el resultado de un combate, es decir, como respuesta a una actuación violenta por parte de éstos. Aunado a lo anterior, existen serias contradicciones entre las declaraciones de los uniformados que participaron en el referido operativo militar y las versiones rendidas por miembros de la Comunidad de Leyva, pues mientras los primeros según lo informado por la Juez 91 de Instrucción Penal Militar de Pasto, en la declaración rendida por el Teniente VILLALOBOS SÁNCHEZ HAROLD GIOVANNY quien para la época de los hechos se desempeñaba

como Comandante de la Compañía Acorazado, éste manifestó que el CP. GONZÁLEZ CASTILLO le comentó por radio que entrando a una trocha en el lugar empezaron a sentir unos disparos razón por la cual en compañía de otros dos soldados respondieron los mismos, combate en el cual resultaron dos “neutralizaciones” en desarrollo de la operación militar. A su turno, en la versión del Cabo Primero GONZÁLEZ CASTILLO OSCAR EDUARDO, éste afirmó que el 6 de febrero de 2013 se desempeñaba como como Cabo primero Comandante de la Segunda Escuadra de Acorazado 3, cumpliendo la orden fragmentaria, operación militar “Libertad”, cuando avanzaban por el plan y al encontrar una trocha escucharon disparos, momento en el cual el soldado PANTOJA FAJARDO ROGUER vio aparecer un sujeto uniformado y con arma larga, continúan en el eje de avance, empezando a descender para poder capturarlo, aparecen dos subversivos más que venían por la misma trocha, uno de ellos portaba un arma larga y venía en posición de combate apuntando hacía el potrero donde se encontraba la Unidad, el otro traía un chaleco multipropósito, instante en el cual PANTOJA y CAICEDO abren fuego en legítima defensa contra los dos sujetos. De la misma manera, el SLP CAICEDO CÁRDENAS JAIME señaló que el día de los hechos, observaron a un sujeto que iba armado, se trataba de un guerrillero por orden del Cabo lo siguieron y en el camino aparecieron otros

dos individuos que venían en posición de combate, abrieron fuego, los dos sujetos cayeron y posteriormente escucharon una detonación muy fuerte cuando se levantaron como atontados observaron que había un individuo en el alambre; precisó que el ataque se prolongó durante veinte minutos. Y de otra parte, están las versiones de los miembros de la Comunidad de Leyva, quienes señalaron que el señor JHON FAVVER se dedicaba a los oficios de campo; a folios 233 a 235 del c. o., obra entrevista realizada al señor JOSÉ CAMILO SALAZAR ORTEGA quien manifestó que la Comunidad incluido el Patrono, señalaron que JHON FAVVER DIAZ era un hombre conocido en la Comunidad, que habitaba en la vereda Florida Alta con su esposa y un niño menor de un año, afirmaron que era un hombre dedicado a su trabajo y por ello consideraban que lo ocurrido era absolutamente irregular. Así mismo, obra entrevista de la señora CENEIDA ORDOÑEZ APRAEZ esposa del occiso JHON FAVVER quien manifestó que éste se dedicaba a trabajar en un terreno que le entregó el señor OBEIMAR y como no le alcanzaba para la manutención, también trabajaba para el señor ARLEX DAZA, en la siembra de café, afirmó que el día que sucedieron los hechos él (occiso JHON FAVVER) salió a trabajar como a las seis de la mañana y a las seis y media escuchó unos disparos, se asustó y por ello lo llamó al celular, pero estaba apagado, se desplazó hasta el lugar de los hechos a averiguar

qué había pasado, al lugar llegaron sus hermanos y como no les dejaban ver a las personas muertas, ella misma se dirigió al sitio donde estaban los cadáveres, los militares le dijeron que eran dos guerrilleros, pero ella alcanzó a observar que uno de los interfectos era su esposo (folio 242 c. o.). Para esta Corporación, existen serias dudas en relación a cómo acaecieron los hechos donde fueron dadas de baja dos personas, duda que indefectiblemente debe tenerse en cuenta para efectos de adscribir competencia a la Jurisdicción Ordinaria Penal, representada en este caso por la Fiscalía 9 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de San Juan de Pasto (Nariño). De