CSDJ - F11001010200020140215700ADJUNTA20150210154259-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201402157 00

Registro proyecto: 30 de enero de 2015

Aprobado según Acta N° 7 de 4 de febrero de 2015 Conflicto positivo entre las jurisdicciones penal REFERENCIA: militar y penal ordinaria Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar y DESPACHOS Fiscalía 5 Especializada de la Unidad Nacional

INVOLUCRADOS

de Derechos Humanos y Derecho Internacional : Humanitario Asigna la competencia a la jurisdicción penal DECISIÓN: ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 5ª Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, respecto de la investigación penal que tramitan ambas jurisdicciones contra integrantes de la unidad de contraguerrilla Anzoátegui 1 del Batallón de Infantería No 10 “Coronel Atanasio Girardot”, por la muerte de Iván Darío Orrego Orrego, en hechos ocurridos el 21 de junio de 2008, en la vereda La Aguada, corregimiento Cedeño, municipio de Yarumal,

departamento de Antioquia.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los hechos. El 21 de junio de 2008, según el relato de los militares, tropas de la unidad de contraguerrilla Anzoátegui 1 del Batallón de Infantería No 10 “Coronel Atanasio Girardot”, en el contexto del desarrollo de la misión táctica ofensiva Júbilo y de la orden de operaciones Falcón, sostuvieron un combate de encuentro, que duró aproximadamente dos minutos, “con unas siluetas a las cuales [el puntero] les pide alto y se identifica como tropas del Ejército”. El combate se inició cuando un individuo le disparó a la tropa y esta reaccionó para defenderse del “fuego enemigo”. Las otras dos o tres “siluetas” emprendieron la huida. Después de registrar el lugar, los militares encontraron “un individuo neutralizado a la orilla del camino, con un arma corta”1.

2. La justicia penal militar plantea colisión positiva de jurisdicción. El 11 de julio de 2013 el Juzgado Octavo de Instancia de Brigada, en representación de la justicia penal militar, le propuso a la Fiscalía 10 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (en ese entonces a cargo de la investigación) una colisión positiva de jurisdicción, al considerar que los elementos materiales probatorios que obran en la investigación que adelanta el Juzgado “permiten inferir con certeza” que la competencia es de la justicia penal militar, por cuanto los integrantes de la unidad de contraguerrilla Anzoátegui 1 se encontraban cumpliendo una orden legítima de operaciones, emitida el 1 de

1 Informe rendido por el Comandante de la contraguerrilla Anzoátegui, junio 21 de 2008, folios 2 y 3, cuaderno del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar. junio de 2008 por el comando del Batallón de Infantería No 10, que consistía en adelantar operaciones de acción ofensiva, incluido el patrullaje ofensivo, en el área general de los acontecimientos, con el propósito de confirmar o desvirtuar una información y neutralizar, capturar o someter mediante el uso legítimo de la fuerza a integrantes del frente 36 de las FARC2. Afirmó el Juzgado Octavo de Instancia de Brigada que la muerte de quien fue identificado por sus familiares como Iván Darío Orrego Orrego se presume que ocurrió en desarrollo de una orden de operaciones legítima. Sostuvo igualmente el Juzgado Octavo que no existe prueba que contradiga lo manifestado por los militares que estuvieron en el lugar de los hechos, por cuanto no existen otros testigos. El Juzgado de Instancia de Brigada manifestó que para asignar un caso a la justicia penal militar “se deben cumplir tres presunciones básicas de constitucionalidad”, a saber, la presunción de legalidad de la actuación, la presunción de conexidad de la actuación con el servicio y la presunción de inocencia del servidor público. El Juzgado explicó que en el presente caso la actuación de los militares investigados estaba justificada por la orden de operaciones fragmentaria misión táctica Júbilo y la orden de operaciones Falcón, y que su presencia en el lugar de los hechos estaba prevista dentro de las tareas asignadas a la unidad militar a la cual pertenecían.

En cuanto a la presunción de conexidad, indicó el Juzgado que no existe elemento material probatorio que indique que lo ocurrido el 21 de junio de 2008 sea diferente o contrario a lo manifestado por los militares, y que además existe prueba técnica que lo confirma, como el dictamen técnico 2 Juzgado Octavo de Instancia, planteamiento de conflicto positivo de jurisdicciones, julio 11 de 2013, folios 151 a 165, cuaderno del Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar. según el cual el arma encontrada junto a Iván Darío Orrego Orrego era apta para ser disparada y fue en efecto disparada; el dictamen de Medicina Legal que indica que los disparos fueron realizados a una distancia mayor de 1.50 metros y que las heridas no tenían tatuaje o “ahumamiento” que refleje que el disparo se produjo a quemarropa; la prueba de que solo dos de los militares dispararon, lo que permite afirmar que el uso de la fuerza fue proporcional al ataque recibido; la prueba de que Iván Darío Orrego Orrego usó la mano derecha para disparar, lo que coincide con las declaraciones de sus familiares, quienes indicaron que era diestro; el hecho de que Iván Darío Orrego Orrego había sido reclutado por las FARC a los 14 años. Respecto de la presunción de inocencia, sostuvo el Juzgado Octavo que hasta el presente momento procesal esta presunción no se ha desvirtuado, pues si bien la muerte que se investiga ha sido atribuida a los militares, ella se produjo como resultado del uso legítimo de las armas de fuego, en respuesta a la agresión armada que desencadenó el intercambio de disparos

donde perdió la vida Iván Darío Orrego Orrego. El Juzgado Octavo de Instancia de Brigada concluyó que la unidad militar involucrada en los hechos que se investigan cumplía una función inherente a las misiones que la Carta le asigna a la Fuerza Pública en general y al Ejército Nacional en particular, y que los militares se encontraban en un acto del servicio, por lo que existe un estrecho vínculo entre el presunto delito y el servicio. Agregó que si se determina que el hecho punible surgió como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia de la institución militar, la competencia corresponde a la justicia penal militar. Finalmente, el Juzgado le solicitó a la Fiscalía que, en el evento de no compartir su criterio, le plantea un conflicto positivo de competencia y le solicita que trabe la colisión de jurisdicción ante el correspondiente juez de control de garantías.

3. La justicia penal militar solicita definir la competencia. El 12 de agosto de 2014, ante la falta de respuesta de la Fiscalía y ante la negativa de dos juzgados de control de garantías a realizar una audiencia preliminar de conflicto de competencia, el Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar decidió solicitar directamente a este Consejo Superior definir la competencia en el presente caso, teniendo en cuenta que desde el 21 de junio de 2008, fecha en que perdió la vida Iván Darío Orrego Orrego, se están adelantando dos investigaciones, una en la jurisdicción ordinaria y otra en la jurisdicción penal militar, circunstancia esta que vulnera el non bis in idem3.

4. Trámite en el Consejo Superior de la Judicatura. Al observar que no contaba con la información suficiente para dirimir el conflicto de jurisdicciones, el magistrado ponente de esta decisión le solicitó a la Fiscalía 10 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario exponer las razones por las cuales considera que la competencia para conocer la investigación por la muerte de Iván Darío Orrego Orrego es de la justicia penal ordinaria y enviar el material probatorio que estimara necesario para dirimir el conflicto suscitado4.

5. La justicia penal ordinaria reclama la competencia. El 18 de diciembre de 2014 el Fiscal 5 Especializado de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (actualmente a cargo de la investigación) le solicitó a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria que asigne la 3 Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar, solicitud de dirimir conflicto positivo de jurisdicciones, agosto 12 de 2014, folios 175 a 179. 4 Folios 25 a 27, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura. competencia a esa Fiscalía Especializada, por cuanto el análisis objetivo de los medios cognoscitivos permite afirmar que “para este momento procesal es imposible que se asigne la investigación a la Justicia Penal Militar”5.

La Fiscalía 5 Especializada, luego de referirse al marco fáctico y probatorio, expuso las razones jurídicas y el análisis probatorio sobre el homicidio de Iván Darío Orrego Orrego que le permitieron concluir que en el presente caso existen dudas sobre la existencia de un combate armado, razón por la

cual la competencia debe ser asignada a la justicia penal ordinaria. Sobre los hechos, la Fiscalía afirmó que Iván Darío Orrego Orrego fue reclutado por las FARC aproximadamente a los 14 años, que en 2007 se fugó y se radicó en Yarumal; que obtuvo la cédula de ciudadanía por primera vez en agosto de 2007, cuando tenía 35 años, con un cupo numérico que corresponde a una persona joven; que tuvo dificultades para conseguir trabajo estable hasta que pudo obtener un trabajo en el área rural del corregimiento de Cedeño, municipio de Campamento, montando estructuras para torres de antenas de una empresa de telefonía celular; que desde allí se comunicaba todos los días con su familia, incluso el día de los hechos, en la mañana, cuando les informó que llegaría a Yarumal el fin de semana. Ese mismo día, cuando estaba en camino desde Cedeño hacia Yarumal, le comentó a su hermana que unos muchachos le habían pedido los documentos de identidad y que se habían extrañado porque su cédula era nueva. Le dijo a su hermana que había quedado preocupado. Esa fue la última comunicación que tuvieron los familiares de Iván Darío Orrego Orrego con él. Los familiares se enteraron de su muerte el lunes 23 de junio de 2008, por medio de un mensaje en la emisora local de Yarumal. 5 Escrito en 19 folios. En cuanto a las razones jurídicas que indican que el caso debe ser asignado a la justicia penal ordinaria, la Fiscalía recordó que por su especialidad el fuero militar solo puede aplicarse cuando se reúnen los tres elementos

fijados jurisprudencialmente: que se trate de un miembro activo de la Fuerza Pública, que la conducta penal se cometa en servicio activo y que el delito guarde relación directa con el servicio. Recordó, igualmente, que la justicia penal ordinaria debe asumir el conocimiento de toda conducta punible cometida con ocasión de una actividad que no estuviere motivada por el cumplimiento de los deberes constitucionales. Asimismo, sostuvo que la relación de la acción militar con el servicio se rompe cuando se cometen acciones de “gravedad inusitada”, tales como las violaciones graves de derechos humanos o las infracciones graves del derecho internacional humanitario, como los crímenes de guerra. También recordó que para que un caso pueda ser asignado a la justicia penal militar la relación con el servicio debe aparecer nítidamente, es decir, el vínculo debe surgir con claridad del material probatorio. Indicó igualmente que el Consejo Superior de la Judicatura, al resolver un conflicto de jurisdicciones, debe tener en cuenta el carácter restrictivo y excepcional del fuero militar. Afirmó que la jurisprudencia constitucional ha indicado que la extralimitación en el cumplimiento del deber militar o policial constituye la “verdadera competencia de lo penal militar”, mientras que los hechos o comportamientos de “gravedad inusitada” son ajenos al servicio castrense. Indicó que cuando en un caso se puede inferir un uso de la fuerza que reviste “gravedad inusitada”, surge un “manto de duda” que impide que el hecho pueda ser conocido por la justicia penal militar. En cuanto a las circunstancias particulares en que ocurrió el homicidio de

Iván Darío Orrego Orrego, sostuvo la Fiscalía 5 Especializada que “se genera el manto de duda que no permite la llegada del caso a la Justicia Penal Militar”. La Fiscalía sustentó la anterior afirmación en las siguientes razones probatorias:  Iván Darío Orrego Orrego era una persona protegida, que se había desmovilizado de las FARC en 2007, y para el día de los hechos se desplazaba entre Cedeño y Yarumal, vestido de civil, con una camisa blanca. Para la Fiscalía, deambular de noche con prendas de color claro no es una práctica de los integrantes de grupos subversivos, lo que hace surgir la duda en cuanto a que Iván Darío Orrego Orrego hubiera, en efecto, atacado a los militares con un arma de fuego.  La Fiscalía hace notar que el celular desde donde llamó a sus familiares no se encuentra dentro de los elementos materiales de prueba, y sugiere que de ello se deriva una duda sobre el procedimiento militar implementado para cumplir con la orden de operaciones.  Que unos muchachos le hubieran pedido a Iván Darío Orrego Orrego su cédula y que les hubiera causado extrañeza que el número era de una cédula nueva “determina una posible duda frente a su retención y posterior asesinato”. La Fiscalía sostiene que el análisis de la edad del portador de la cédula es más propio de organismos de seguridad, mientras que si lo hubieran detenido integrantes de las FARC, su objetivo habría sido ajusticiarlo por haberse escapado.  Según lo afirmado por los militares, Iván Darío Orrego Orrego disparó el arma contra el puntero y por eso los integrantes del Ejército Nacional

reaccionaron disparando sus armas. Si el enfrentamiento fue frente a frente, como se infiere de lo anterior, la Fiscalía no se explica cómo, si la víctima disparó ante la proclama del soldado, su cadáver tenga un impacto con trayectoria postero-anterior.  El estudio de residuos de disparo resultó negativo, lo que hace dudar de que Iván Darío Orrego Orrego hubiera atacado realmente a los militares.  Al contrastar el informe de patrullaje, en el que se indica que el Ejército Nacional había recibido información sobre la presencia de integrantes de las FARC en la región, con el anexo de inteligencia a la misión táctica desarrollada, “salta la duda que [este] no tiene un solo reporte de los días anteriores sobre presencia subversiva en Chuzo Pelao, Cedeño o Campamento”. La Fiscalía concluyó que del marco probatorio “se infiere con naturalidad que quienes asesinaron a Iván Darío Orrego Orrego fueron militares del Batallón de Infantería No 10 “Coronel Atanasio Girardot el 21/06/2008 en la misma fecha (sábado día cuando se termina la semana laboral en el sector rural rural) cuando la víctima se dirigía del corregimiento de Cedeño, municipio de Campamento (sitio de trabajo) al municipio de Yarumal (sitio de residencia)” (mayúscula fija suprimida).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996, le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los

conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso Según sostienen los militares y las autoridades que representan en este asunto a la justicia penal militar (Juez Octavo de Instancia de Brigada y Juez 32 de Instrucción Penal Militar), la muerte de Iván Darío Orrego Orrego se habría producido como consecuencia de los disparos de dos integrantes de la Unidad Anzoátegui 1 del Batallón de Infantería No 10 “Coronel Atanasio Girardot”, quienes habrían reaccionado disparando sus armas de fuego ante los disparos que Iván Darío Orrego Orrego habría hecho contra la tropa luego de que el puntero lanzó la proclama, pidió el alto y dijo que eran miembros del Ejército Nacional.

Según la Fiscalía 5 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en el presente caso “se infiere con naturalidad que quienes asesinaron a Iván Darío Orrego Orrego fueron militares del Batallón de Infantería No 10 Coronel Atanasio Girardot”. La Fiscalía sostuvo que existen varias razones probatorias para dudar de la existencia de un combate entre Iván Darío Orrego Orrego y miembros del Ejército Nacional y de la explicación de la muerte de este como consecuencia de la reacción armada de los militares ante la agresión, también armada, del señor Iván Darío Orrego Orrego, quien, según indican los militares, habría disparado contra la tropa. Para la Fiscalía, las dudas sobre el ataque armado de Iván Darío Orrego

Orrego contra la tropa surgen de varias circunstancias, a saber: i) la manera en que estaba vestida la víctima (de civil y con ropa clara) no corresponde a la práctica de los integrantes de grupos subversivos, ii) el celular que tenía Iván Darío Orrego Orrego el día de los hechos, desde el que se comunicó con su hermana ese mismo día, no hace parte de los elementos materiales de prueba, iii) el comportamiento de los muchachos que le pidieron documentos y notaron que el número de cédula no correspondía a una persona de 35 años es más propio de organismos de seguridad que de integrantes de grupos armados al margen de la ley, iv) la trayectoria posteroanterior de uno de los disparos no coincide con un combate de encuentro frente a frente, v) la ausencia de residuos de disparo en el cadáver de Iván Darío Orrego Orrego, vi) la ausencia de reportes de inteligencia sobre presencia de guerrilleros en la región los días anteriores a los hechos, que contrasta con el informe de patrullaje, en el que se indica lo contrario. La Sala considera que el análisis realizado por la Fiscalía refleja la existencia de dudas sobre un aspecto probatorio esencial para determinar la relación de la muerte investigada con el servicio asignado constitucionalmente a la Fuerza Pública: si existió un combate entre Iván Darío Orrego Orrego y el Ejército Nacional. La claridad sobre estos hechos es fundamental en este caso para establecer si la conducta de los militares estuvo relacionada o no con el servicio, en la medida en que la prueba de uno u otro aspecto es definitiva para determinar la presencia o la ausencia de relación de la conducta con el servicio. Así, si

se estableciere que no existió el combate al que se refieren los militares, la muerte de Iván Darío Orrego Orrego no tendría una explicación razonable ni una relación clara y directa con el servicio, y configuraría más bien un uso ilegítimo de las armas de fuego por parte de los militares, que denotaría un hecho de gravedad inusitada, como lo indicó la Fiscalía. Por el contrario, si se verifica la existencia del combate armado, el homicidio investigado podría estar relacionado con el servicio. Respecto de las dudas planteadas por la Fiscalía, en primer lugar, la Sala también considera que la ausencia de residuos de disparo en el cadáver de Iván Darío Orrego Orrego hace surgir la duda respecto de que la tropa habría sido atacada por este con arma de fuego. La Sala nota que esta duda surge de las muestras tomadas del cadáver, en las que “no se encontraron partículas de residuos de disparo”6. La Sala considera que si el arma no fue disparada por Iván Darío Orrego Orrego, como se deriva del dictamen técnico, la explicación de su muerte como consecuencia de los disparos realizados por los militares para repeler el ataque armado de Iván Darío Orrego Orrego, perdería credibilidad y evidenciaría, más bien, como lo sostiene la Fiscalía, que los militares le causaron la muerte y que le dispararon en circunstancias en las que no estaban siendo atacados con arma de fuego, conducta esta que no tiene ninguna relación con el servicio. La Sala coincide igualmente con la Fiscalía en que la trayectoria posteroanterior de uno de los disparos no es compatible con un combate de

encuentro, en la medida en que, en general, las lesiones por arma de fuego producidas en combate tienen una trayectoria antero-posterior. Adicionalmente, la Sala considera que tanto la manera de vestir de Iván Darío Orrego Orrego, que en efecto no es propia de integrantes de grupos subversivos, como la ausencia, en los elementos materiales de prueba, del celular que portaba Iván Darío Orrego Orrego el día de los hechos y desde el que se comunicó ese mismo día con su hermana, y el comentario de quienes detuvieron a Iván Darío Orrego Orrego sobre el número de su cédula, hacen surgir dudas sobre el procedimiento implementado por los militares para cumplir con la orden de operaciones emitida por el comando del Batallón de Infantería No 10. 6 Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, análisis e identificación de residuos de disparo por microscopia electrónica de barrido MEB, folio 106, documentos enviados por la Fiscalía al Consejo Superior de la Judicatura. En armonía con lo sostenido por la Fiscalía, la Sala también considera que el contraste entre el informe de patrullaje, en el que se indica que el Ejército Nacional había recibido información sobre la presencia de integrantes de las FARC en la región, con el anexo de inteligencia a la misión táctica desarrollada, en el que no aparecen reportes sobre “presencia subversiva” los días anteriores, hacen surgir la duda sobre la presencia efectiva de integrantes de grupos armados al margen de la ley en la región. Esta circunstancia, sumada a las anteriores, contribuye a generar una duda sobre la manera en que ocurrieron los hechos, así como sobre el contexto en que

estos se llevaron a cabo y sobre la forma en que se realizó el procedimiento militar. Además de lo indicado por la Fiscalía, la Sala nota que el contenido del bolso azul encontrado en lugar de los hechos (dos cepillos de dientes, dos pantaloncillos, desodorante, jabón, tijeras, espejo, encendedor, dos collares con medallas7) es más propio de un trabajador que luego de la jornada laboral se dirige a pasar el fin de semana a otro municipio, con sus familiares, como lo indicó la Fiscalía, que de una persona vinculada con un grupo armado al margen de la ley. Esta circunstancia se suma a las anteriores y en conjunto con ellas hace surgir dudas sobre la manera en que ocurrieron los hechos y sobre la forma en que se realizó el procedimiento militar. La Sala observa, a partir de lo anterior, que en el presente caso la relación del delito con el servicio no surge de manera nítida ni clara ni se evidencia una relación próxima y directa entre la conducta investigada y el servicio asignado constitucional y legalmente a los miembros del Ejército Nacional. 7 Instituto Nacional de Medicina Legal, informe técnico de necropsia, folio 113, documentos enviados por la Fiscalía al Consejo Superior de la Judicatura. No puede hablarse de claridad ni de nitidez de la relación del delito investigado con el servicio asignado a la Fuerza Pública cuando existen dudas como las expresadas por la Fiscalía 5 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario sobre la manera en que ocurrieron los hechos que condujeron a la muerte de Iván Darío Orrego Orrego, que, a su vez, hacen dudar sobre la existencia de un

combate armado y sobre la explicación de esta muerte como consecuencia de la reacción armada defensiva de los integrantes de la Unidad Anzoátegui 1 del Batallón de Infantería No 10 “Coronel Atanasio Girardot”. Mientras no se aclare probatoriamente si existió o no combate, persiste la duda sobre la relación del delito con el servicio y, en consecuencia, la duda sobre la configuración de la excepción a la regla general de que la jurisdicción ordinaria es el juez natural para la investigación y sanción de los delitos. La Sala considera que el análisis y las conclusiones de la Fiscalía 5 Especializada, en el sentido que no es claro que la muerte de Iván Darío Orrego Orrego se pueda explicar como consecuencia de la reacción armada defensiva de los militares, tienen la capacidad suficiente para generar una duda razonable sobre las circunstancias precisas en que ocurrieron los hechos en los que perdió la vida el señor Iván Darío Orrego Orrego. Y en consecuencia, sobre la relación entre el servicio asignado al Ejército Nacional y la conducta delictiva (homicidio) atribuida a los integrantes de la Unidad Anzoátegui 1 del Batallón de Infantería No 10 “Coronel Atanasio Girardot”. Dado que la justicia penal militar solo puede ser activada cuando no existan dudas de que ella es la competente, mientras en un caso existan interrogantes sobre la forma en que ocurrieron los hechos y sobre la relación de la conducta investigada con el servicio, la competencia debe permanecer en la justicia penal ordinaria, en la medida en que, según la jurisprudencia constitucional, en caso de duda sobre a qué jurisdicción corresponde una

determinada investigación, debe aplicarse la regla general de competencia. Lo dicho hasta ahora es suficiente para asignar la competencia a la justicia penal ordinaria, en concreto, a la Fiscalía 5 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, para que siga conociendo el proceso penal contra los integrantes de la Unidad Anzoátegui 1 del Batallón de Infantería No 10 “Coronel Atanasio Girardot”, debido a que existen dudas sobre la relación de la conducta investigada con el servicio asignado al Ejército Nacional. No obstante, la Sala hará algunas consideraciones adicionales, relacionadas con lo afirmado por el Juez Octavo de Instancia de Brigada i) sobre el alcance de las órdenes de operaciones para determinar la legalidad de la actuación de los militares y para probar la relación de la conducta investigada con el servicio asignado a la Fuerza Pública, ii) sobre las “presunciones básicas de constitucionalidad” que se deben cumplir para asignar un caso a la justicia penal militar y iii) sobre el análisis probatorio realizado por este Juzgado para sostener que la competencia sobre este caso debe ser asignada a la justicia penal militar. En cuanto al alcance de las órdenes de operaciones para demostrar la legalidad de la actuación y probar la relación de la conducta investigada con el servicio, la Sala considera que la conformidad de una orden de operaciones militares con los fines constitucionales de la Fuerza Pública no satisface automáticamente el elemento funcional del fuero militar. El vínculo entre la conducta delictiva investigada y el servicio debe encontrarse en las pruebas sobre la manera en que se ejecutó la orden, de las cuales debe

surgir con claridad dicho vínculo, más no en la legalidad misma de la orden de operaciones. La actuación de los militares en el marco del cumplimiento de una orden de operaciones tampoco prueba, por sí sola, la legalidad de dicha actuación. La experiencia demuestra que en el marco del cumplimiento de una orden de operaciones constitucional y legalmente emitida, es posible que se cometan delitos y cuando esto sucede, estos pueden tener relación con el servicio o tratarse de hechos ilícitos donde no exista dicha relación. Por lo anterior, la Sala estima que resulta insuficiente, para demostrar la legalidad de la actuación de los militares y la relación de la conducta delictiva investigada con el servicio, probar que la orden de operaciones ha sido debidamente emitida o su conformidad con los mandatos constitucionales y legales de la Fuerza Pública. Se requiere, además, demostrar que la relación de la conducta investigada con el servicio surge clara y nítidamente de las pruebas sobre la manera en que la orden fue ejecutada, lo que requiere un análisis de las circunstancias concretas y específicas en que la orden fue llevada a cabo y no únicamente de la compatibilidad formal de dicha orden con la Constitución y la ley o verificar que la actuación de los militares se produjo en el marco del cumplimiento de una orden de operaciones. Sostener que la existencia de una orden de operaciones legalmente emitida por la autoridad competente es suficiente para probar la legalidad de la actuación de los militares y la relación de la conducta ilícita con el servicio equivaldría a eliminar el carácter excepcional del fuero militar e interpretar su aplicación de manera extensiva, para comprender en él toda conducta

cometida por un miembro de la Fuerza Pública durante el servicio y en desarrollo de una orden de operaciones, sin importar la manera concreta y específica en que dicha orden fue llevada a cabo. Esto desconocería el carácter restrictivo y restringido que según la jurisprudencia constitucional debe tener la aplicación del fuero militar. Además, una interpretación tal implicaría convertir el fuero militar en un privilegio estamental, lo cual debe ser evitado, según la jurisprudencia constitucional, porque riñe con el carácter excepcional, restrictivo y restringido que debe tener la aplicación de esta justicia especial. En este caso no se cuestiona la legalidad de la misión táctica ofensiva Júbilo ni de la orden de operaciones Falcón. Sin embargo, y más allá de la legalidad de la orden de operaciones, lo sostenido por la Fiscalía indica que al momento de cumplir dichas orden y misión táctica, los integrantes de la Unidad Anzoátegui 1 del Batallón de Infantería No 10 “Coronel Atanasio Girardot”, habrían disparado sus armas de fuego contra Iván Darío Orrego Orrego, sin que este hubiera disparado contra la tropa. En cuanto a que un caso debe ser asignado a la justicia penal militar cuando se cumplen tres “presunciones básicas de constitucionalidad” (presunción de legalidad de la actuación, presunción de conexidad de la actuación con el servicio y presunción de inocencia del servidor público), la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones. Resp