CSDJ - F11001010200020140216800ADJUNTA20140916150230-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., diez 10 de septiembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicado: 110010102000201402168 00

Registro proyecto: 8 de septiembre de 2014

Aprobado según Acta No. 73 de 10 de septiembre de 2014 Conflicto entre jurisdicción penal REFERENCIA: ordinaria e indígena INCULPADO: Juan de Jesús Vargas García Acceso carnal abusivo con menor DELITO: de 14 años Asigna a la jurisdicción penal DECISIÓN: ordinaria

I. ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la justicia penal ordinaria, representada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia (Caquetá); y las autoridades del cabildo indígena “Nasa Urbano” “Emanuel Cune”, del municipio de Belén de Los Andaquíes (Caquetá), con ocasión del proceso que se adelanta por el delito de acceso carnal con menor de 14 años, presuntamente cometido por el señor Juan de Jesús Vargas García.

Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402168 00

II. HECHOS Y ACTUACIONES

1. Según el escrito de acusación penal formulado el 1º de abril de 2013 por la Fiscalía 13ª Seccional de Belén de Los Andaquíes en contra del señor Juan de

Jesús Vargas García1, desde el mes de mayo de 2012 dicho individuo “comenzó a acceder carnalmente vía vaginal a la menor de 13 años LDCC, con quien sostiene una relación sentimental por unión marital de hecho”.

2. Por estos hechos la Fiscalía General de la Nación dio apertura oficiosa a una investigación y posteriormente le formuló cargos como posible autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (art. 208 del Código Penal), en concurso homogéneo, los cuales no aceptó.

3. En escrito radicado ante la Defensoría del Pueblo local el 3 de mayo de 2013, el Secretario del cabildo Nasa Urbano José Miguel Pajajoy Alegría le solicitó a dicha entidad “un informe de gestión” sobre el expediente penal seguido contra el señor Vargas García por el delito de acceso carnal abusivo, por cuanto “para las autoridades indígenas de acuerdo a los usos y costumbres originarias no es delito vivir en unión libre con una menor de 14 años; [por] lo cual esta ley [penal] no aplica en nuestra cosmovisión”2.

4. A su turno, el 15 de mayo de 2013 la Gobernadora CUNE Sofía González Campos, del cabildo indígena Nasa Urbano, le solicitó a la Jueza Promiscua del Circuito de Belén la remisión del expediente penal abierto contra el señor Vargas García “para ser juzgado y sancionado dentro de la jurisdicción especial indígena de acuerdo a nuestros usos y costumbres y procedimientos”3.

5. El 17 de mayo de 2013 se dio inicio a la audiencia preparatoria (art. 355 de

la ley 906 de 2004), y en la misma la defensa destacó la existencia de un “conflicto de competencias” que debía resolver antes de continuar. Por este motivo, el Juez suspendió la diligencia “para poder presentar bien soportada el conflicto de competencias”4. 1 Folios 22 a 25 del cuaderno original (C.O.) 2 Folios 63 y 64 C.O. 3 Folio 67 C.O. 4 Folios 68 y 69 C.O. 2 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402168 00

6. El 21 de mayo de 2013 el Secretario del cabildo Nasa Urbano José Miguel Pajajoy Alegría remitió a la Jueza Promiscua del Circuito de Belén certificaciones sobre la pertenencia a la comunidad indígena de la menor “LDCC”, el señor Juan

de Jesús Vargas García y la señora Sofía González Campos5.

7. Una vez intentó reanudar a la audiencia preparatoria de juicio, el juzgado de conocimiento debió reprogramarla en varias ocasiones, debido a la inasistencia del señor Juan de Jesús Vargas García, quien se encuentra detenido preventivamente en el Centro Carcelario El Cunduy de Florencia (Caquetá), pero no ha sido remitido ante el juzgado por las directivas de dicho establecimiento, a raíz de la situación de orden público local6.

8. El 11 de septiembre de 2013, el Secretario del cabildo Nasa Urbano José Miguel Pajajoy Alegría le dirigió un memorial a la Jueza Promiscua del Circuito de Belén con el fin de justificar la aplicabilidad del fuero indígena a favor del señor

Juan de Jesús Vargas García. En primer lugar, sostuvo que “los usos y costumbres milenarias de las cultura indígena del gran Abya Yala estan muy distante del pensamiento Greco-Romano, con una cosmovisión muy autóctona que fue satanizada por los blanqueros doctrineros Europeos y que aun hoy se pretende colocar en la misma balanza jurídica a cualquier comunero, juzgándosele como a cualquier blanco” (sic). Seguidamente, mencionó algunos ejemplos que, a su juicio, demuestran la divergencia entre culturas, y la distancia existente entre “la idiosincrasia del señor Colón o los postulados de Platón, seguidor de Sócrates y maestro de Aristóteles y la forma de vida del cono sur, del gran Athaualpa, Pachakuteq o de Yurupari en la Amazonía colombiana”, entre ellos, el diferente concepto del tiempo y el calendario y la ausencia de tradiciones escritas. En tercer lugar, trascribió apartes de las sentencias T-428 de 1992 y T-496 de 1996 de la Corte Constitucional, con el fin de justificar la necesidad de trasladar el conocimiento de la causa penal seguida contra el señor Vargas García a las autoridades indígenas del cabildo Nasa Urbano de Belén7. 5 Folio 101 C.O. 6 Folios 137 a 164 C.O. 7 Folios 165 a 170 C.O. 3 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402168 00

9. El 29 de octubre de 2013 el citado Secretario del cabildo Nasa Urbano

insistió ante el juez de conocimiento, ahora el Juez Segundo Penal del Circuito de Florencia Caquetá, sobre la petición de remitir el caso para ser abordado al interior de la comunidad indígena. En este sentido, manifestó que considera “ilegal” la detención del señor Vargas García, “por cuanto para los pueblos originarios estos hechos pertenecen a nuestro usos y costumbres”8.

10. El 11 de diciembre de 2013 el señor Juan de Jesús Vargas García elevó solicitud de vigilancia judicial administrativa (art. 101.6 de la ley 270 de 1996) ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá, sobre el expediente penal que se le sigue por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años9.

En su concepto, “convive desde hace 17 meses” con la menor “LDCC”, con quien tiene “en la actualidad una bebé”. De igual forma, manifiestó que dicha unión cuenta con el consentimiento de los progenitores de la menor y es conocida por “los directivos” del cabildo. Al respecto, aseguró que en su comunidad “tal actuación no constituye delito”, motivo por el cual, consideró injusta su detención.

11. En “Auto No. 42 de 2013”, proferido el 24 de diciembre de ese año, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Caquetá dispuso “no aperturar” el trámite de vigilancia administrativa solicitado, al considerar que si bien el proceso judicial seguido contra el señor Juan de Jesús Vargas García no ha sido adelantado con celeridad, las demoras ocurridas se deben a circunstancias ajenas a la voluntad de las autoridades judiciales involucradas en el

mismo10.

12. Una vez reanudada la audiencia preparatoria el 3 de abril de 2014, el Juez Segundo Penal del Circuito de Florencia Caquetá declaró la nulidad de lo actuado desde la audiencia celebrada el 17 de mayo de 2013, por cuanto en dicha ocasión se escuchó la solicitud de cambio de jurisdicción impetrada por la gobernadora del cabildo indígena Sofía González Campos, sin que ese momento fuera el estadio procesal idóneo para efectuar ese tipo de solicitudes. 8 Folio 180 C.O. 9 Folios 186 a 187 C.O. 10 Folios 189 a 191 C.O.

4 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402168 00

13. Contra la anterior decisión la defensa interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante providencia del 6 de mayo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia (Caquetá)11. De acuerdo con dicha colegiatura, la actuación desplegada en la audiencia del 17 de mayo de 2013 no afectó sustancialmente el debido proceso y, por consiguiente, carecía en entidad para decretar la invalidez de las diligencias. Por este motivo, revocó el auto del 3 de abril de 2014 y ordenó proseguir con el trámite penal.

14. En memorial del 8 de agosto de 2014, el cabildo indígena Nasa Urbano de Belén informó que el actual gobernador de la comunidad es el señor José Miguel

Pajajoy Alegría12.

15. El 22 de agosto de 2014 finalmente tuvo lugar la continuación de la

audiencia preparatoria en el expediente seguido al señor Juan de Jesús Vargas García por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años13. En dicha oportunidad, la defensa insistió en el deber de remitir el presente asunto a la justicia indígena, teniendo en cuenta la pertenencia a la comunidad Nasa Urbano tanto de la “que se dice” víctima, del victimario (quienes son pareja) y del bebé recién nacido; y que los hechos ocurrieron en el municipio de Belén de Los Andaquíes. Por su parte, el representante de la Fiscalía General de la Nación calificó de improcedente la petición de cambio de jurisdicción, por cuanto los hechos ocurrieron en el casco urbano del citado municipio, en donde opera la justicia penal ordinaria. El Juez Segundo Penal del Circuito de Florencia, a su turno, rechazó la solicitud elevada por el cabildo indígena, por cuanto el “territorio indígena debe estar delimitado”, no puede ser todo el “globo terráqueo”, y es sólo a su interior que se protege la trasmisión de la cultura ancestral a las futuras generaciones de indígenas, lo cual no aplica en el caso bajo estudio, toda vez que el delito objeto de investigación ocurrió en el caso urbano del municipio señalado. 11 Folios 13 a 21, cuaderno anexo de apelación. 12 Folios 219 a 230 C.O. 13 CD obrante entre folios 281 y 282 C.O. 5 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402168 00

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de la definición de competencias prevista en el Código de Procedimiento Penal (arts. 54 y 341) cuando involucra diferentes jurisdicciones, como en el presente caso. Así se infiere del numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política, que dispone: “Artículo 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: […] 6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”. En el presente caso, problema jurídico a resolver consiste en determinar cuál jurisdicción deberá adelantar la investigación iniciada en contra del señor Juan de Jesús Vargas García, por hechos que fueron catalogados por la Fiscalía General de la Nación como constitutivos del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Con tal fin, la presente decisión reiterará íntegramente el precedente acogido en la materia por esta Sala y desarrollará el siguiente orden: en primer lugar se expondrán algunos rasgos característicos del marco normativo constitucional e internacional aplicable a la jurisdicción indígena en Colombia, según los cuales, dicha manifestación jurídica sólo tiene cabida dentro de los límites impuestos por las normas sobre derechos humanos. En segundo lugar, se abordará de manera sucinta el desarrollo jurisprudencial que esta figura ha tenido tanto a instancias de la Corte Constitucional como de esta Corporación, con el propósito de elucidar sus alcances. En tercer lugar, se demostrará que los derechos fundamentales con amplio respaldo

y protección por la comunidad internacional representan límites materiales a la jurisdicción especial indígena. Lo anterior, con el fin de justificar la preeminencia que esta Sala le otorga al denominado elemento o factor “objetivo” en la atribución de competencia a la jurisdicción indígena para juzgar ciertos delitos cometidos contra los derechos fundamentales. En cuarto lugar, se precisará el sentido constitucional de los juicios sobre resolución de conflictos de competencia, encomendados por la 6 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402168 00 Carta Política de 1991 a esta Corporación, de manera que se evidencie la incoherencia e inconveniencia de adelantar en dichos escenarios evaluaciones sustanciales sobre la materia de controversia o los sujetos involucrados en la misma. Por último, se resolverá el caso concreto. a) Marco normativo aplicable Como lo ha destacado esta Sala14, la jurisdicción indígena encuentra sus raíces en el principio constitucional de respeto, protección y promoción de la diversidad étnica y cultural de nuestra población. Así, en su primer artículo la Constitución Política define al Estado colombiano como una República pluralista, adjetivo con proyección sobre todas sus demás disposiciones, que implica el reconocimiento y la protección de las múltiples formas de pensamiento y vida coexistentes en una sola sociedad. Según jurisprudencia constitucional, esta condición plural del Estado Social de Derecho le impone, como mínimo: 1) admitir y promover “el hecho de la diversidad” en sí mismo; 2) apreciar positivamente las distintas aspiraciones y valoraciones existentes en la población y, en consecuencia, garantizar su libertad

religiosa, de pensamiento y de expresión; y, 3) fijar mecanismos jurídicos, políticos y sociales para resolver las posibles controversias que se originen a causa de las diferencias presentes en la colectividad15. El artículo segundo, por su parte, establece como fin del Estado facilitar la participación de “todos”, con independencia de su origen o de cualquier otra característica personal, en la toma de decisiones con efectos sobre la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Más adelante, la Constitución proclama los deberes inquebrantables de reconocer y proteger “la diversidad étnica y cultural” del pueblo colombiano (artículo 7º) y garantizar la conservación “las riquezas culturales” del país (artículo 8º) y le confiere reconocimiento oficial a las “lenguas y dialectos de los grupos étnicos” en su ámbito territorial (artículo 10), como estrategia de dignificación y contención de los efectos asimilacionistas16 del lenguaje sobre las comunidades minoritarias. 14 Ver, entre muchas otras, las sentencias del 19 de agosto de 2010 (expediente 2010-2400), 4 de marzo de 2011 (expediente 2011-0417) y 18 de diciembre de 2013 (expediente 2013-0326). 15 Cfr., Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2009. 7 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402168 00 El principio y derecho a la igualdad consignado en el artículo 13 de la Constitución también refleja la intención del constituyente de brindarle especial protección a los

grupos indígenas colombianos. Además de prohibir cualquier tipo de discriminación por aspectos raciales, de origen o del lenguaje, ordena impulsar las condiciones para que la igualdad pase de ser una mera enunciación abstracta y formal y se traduzca en una realidad, en especial, frente a los “grupos marginados”17 históricamente por la sociedad colombiana, como los pueblos indígenas. Por este motivo, la categoría de “sujeto de especial protección constitucional”18 ha servido como punto de partida para la exigencia de políticas públicas diferenciales a su favor19. En materia de derechos fundamentales, el repertorio previsto tanto en la Constitución como en los instrumentos internacionales adquiere un acento étnico y cultural que permite ajustarlo a sus diversas cosmovisiones o sintonizarlo con sus particulares expectativas de vida. Así, en numerosas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha destacado la importancia de precisar el contenido normativo de los derechos fundamentales de acuerdo con las circunstancias y características culturales de sus titulares. Por ejemplo, en la sentencia T-778 de 2005 empleó la llamada “excepción por diversidad etnocultural a normas de alcance general”, como medio para hacer compatible el requisito de edad previsto para ser elegido concejal del Distrito Capital, con el derecho político de una indígena arhuaca a desempeñarse en el mismo. Para la Corte Constitucional, si bien aquella ciudadana no contaba con la edad mínima para ser concejal, el hecho que tuviese “el poder de la palabra para actuar públicamente”, “de acuerdo a las costumbres de su pueblo”, justificaba la

inaplicación en el caso concreto de aquel requisito de edad, de manera que 16 Por asimilacionismo puede entenderse el “proceso por el que los diferentes grupos étnicos y culturales son absorbidos con la intención de hacerlos iguales al resto de la sociedad que se supone que es homogénea. Esta postura parte del supuesto de que la cultura receptora y dominante es superior a las demás y, por lo tanto, es la única que debe sobrevivir en la confrontación […]. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, s.f. (Disponible en: www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_2084057325/Asimilacionismo.doc?url=). 17 Según la Corte Constitucional, este concepto “comprende no solo a personas que han sido colocadas en una situación de desventaja por decisiones estatales, políticas públicas o prejuicios sociales, sino además a quienes dadas las condiciones reales en que viven, sin importar la causa, están en una situación de exclusión social, no se han incorporado a las actividades económicas acudiendo a las formas ordinarias para ello o están en la imposibilidad material de acceder a los beneficios de una sociedad organizada”. En, sentencia C741 de 2003. 18 Cfr., entre otras, la sentencia T-376 de 2012. 19 Ver, por ejemplo, el Auto 382 de 2010, sobre políticas de prevención, protección y restablecimiento en materia de desplazamiento forzado y comunidades indígenas. 8 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402168 00 pudiese disfrutar del derecho fundamental de participar en el funcionamiento poder público (artículo 40 de la Constitución).

Desde el punto de vista institucional o relacionado con la parte orgánica de la Constitución, también es posible encontrar numerosas garantías colectivas para aquellas comunidades, dirigidas a brindarles autonomía, visibilidad social y participación en los espacios de gobierno locales y nacionales20. Una de ellas es precisamente la delegación de aplicación de justicia en sus autoridades ancestrales, de acuerdo con sus usos, costumbres y tradiciones. Al respecto, el artículo 246 de la Constitución establece lo siguiente: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” (subraya fuera del texto original). Esta norma contiene los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena: “i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas; ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios; iii) el respeto a la Constitución y la ley dentro del principio de maximización de la autonomía; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional”21. El artículo 246 también responde a los compromisos adquiridos a nivel internacional por el Estado colombiano en materia de respeto y protección de los grupos indígenas y tribales. En especial, los inmersos en el Convenio No. 169 de

la Organización Internacional del Trabajo (OIT)22, el cual le ordena a los Estados parte asegurar la conservación de las instituciones y costumbres propias de los pueblos indígenas, junto con la aplicación de su derecho consuetudinario (artículo 8). Con respecto al ámbito jurídico penal, el artículo 9 de aquel instrumento ordena respetar sus sistemas tradicionales de control social, siempre y cuando resulten 20 Cfr., artículos 171 (circunscripción especial indígena en el Senado de la República), 288 (territorios indígenas como entidades territoriales) y parágrafo del 330 (participación en la explotación de los recursos naturales) de la Constitución Política. 21 Corte Constitucional, sentencia T-009 de 2007. 22 Aprobado por la ley 21 de 1991. 9 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402168 00 compatibles con el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos: “1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros […]” (subraya de la Sala). Otro instrumento internacional que ordena proteger las prácticas jurídicas tradicionales, es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, adoptada el 10 de septiembre de 2007 por la Asamblea General de esta organización23. Su artículo 5º reconoce el derecho colectivo a conservar y reforzar las instituciones jurídicas de tipo ancestral, mientras que el

artículo 34 contiene el derecho de “promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres […] o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos” (énfasis agregado). Como se observa, tanto el artículo 246 superior como las disposiciones internacionales citadas defienden la aplicación y preservación de las tradiciones jurídicas indígenas, siempre y cuando se sujeten a las normas constitucionales y al marco internacional de los derechos humanos. En consecuencia, no autorizan la existencia y el funcionamiento de cualquier tipo de sistema judicial con raíces etno-culturales diversas al derecho “mayoritario”. Tan sólo amparan aquellos que compartan los valores y principios característicos del sistema internacional de los derechos humanos y el derecho interno constitucional. Empero, la Corte Constitucional ha establecido que no todas las normas sobre derechos humanos y derechos fundamentales son “parámetros de restricción”24 de la jurisdicción indígena. Pensar de esta manera vaciaría de contenido práctico campo de acción. Solamente limitan su ámbito de aplicación material, aquellas que reflejen consensos interculturales amplios25, sobre los mínimos de convivencia 23 Resolución No. 61/295 de la Asamblea General, 107a sesión plenaria. 24 Sentencia T-002 de 2012. 25 Sentencia T-349 de 1996. 10 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402168 00 necesarios para disfrutar de una vida digna26. En palabras de la Corte, estas restricciones solo tienen cabida: “[S]obre la base de un consenso en torno a lo verdaderamente inaceptable

desde la óptica de los derechos humanos, tratando siempre de que el mencionado consenso sea lo más incluyente posible respecto de todas las culturas existentes en el territorio27”28. En consonancia con esta situación, la Corte Constitucional en la sentencia T-349 de 1996 estableció un conjunto de “derechos intangibles”, como la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y el debido proceso, cuyo disfrute debe garantizarse incluso por encima de la protección a la potestad de autogobierno reconocida por el constituyente a los puebles indígenas y tribales. Al respecto indicó lo siguiente: “La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos”29. Esto significa que la autonomía y la jurisdicción indígena se encuentran sometidas o limitadas por el respeto de al menos estos derechos fundamentales. b) Desarrollos jurisprudenciales en materia de jurisdicción penal indígena Numerosas decisiones de la Corte Constitucional y de esta Sala han desarrollado pautas útiles para resolver conflictos de competencia entre la justicia penal ordinaria y la justicia indígena. En general, ambas corporaciones coinciden en la existencia de al menos cuatro elementos o factores que configuran la jurisdicción especial indígena30: personal, territorial, objetivo e institucional.

26 Sentencia T-002 de 2012. 27El artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre - "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”- representa el consenso al que los Estados han llegado en materia de Derechos Humanos en torno a la existencia de ciertos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. 28 Sentencia T-002 de 2012. 29 Sentencias T-254 de 1994 y T-811 de 2004. 30 Cfr., sentencia T-002 de 2012 de la Corte Constitucional y sentencia del 18 de diciembre de 2013 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Radicado No. 2013-03263. 11 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402168 00 El primero de ellos alude a la pertenencia del sujeto sindicado a una comunidad indígena y las repercusiones individuales y sociales que de ello se derivan (p. ej., su identidad étnica y consecuente falta de comprensión de la ilicitud de la conducta castigada por el derecho penal nacional31). El segundo elemento se refiere a la ocurrencia de los hechos dentro del “ámbito territorial” de la comunidad indígena, el cual no necesariamente coincide con el espacio geográfico del respectivo cabildo o resguardo32. El tercer elemento, por su parte, aborda el tipo de bien jurídico lesionado en el caso concreto, es decir, si se trata de un interés exclusivo ya sea para la

comunidad indígena o para la llamada “sociedad mayoritaria”, o si en ambas es apreciado como un valor digno de protección. La regla prevista alrededor de este elemento puede sintetizarse en la siguiente máxima: a mayor impacto social y consenso intercultural alrededor de la gravedad de la conducta delictiva, menor probabilidad de delegarse su investigación y castigo en la justicia tradicional indígena33. Un dato relevante en este elemento lo constituye la tipificación en los ordenamientos jurídicos “mayoritario” e indígena de las conductas reprochables como delitos, pues de esta información se deduce su reproche social y la intención de prevenir con su castigo la repetición de los mismos. Por último, el aspecto institucional busca dotar de mayor autonomía a las comunidades ancestrales que: (i) ostenten altos grados formalización en sus instituciones judiciales, (ii) demuestren razonable nivel de coerción sobre sus integrantes, (iii) respeten el debido proceso y el principio de legalidad, o de “previsibilidad”, de los delitos y las penas; y (iv) garanticen los derechos de las víctimas. La Corte Constitucional en la sentencia T-2 de 2012 consolidó los diversos criterios empleados en sus decisiones, aplicables al momento de determinar la capacidad institucional de una comunidad indígena para garantizar los derechos de las víctimas. En general, le apuestan a una valoración “contextual” de las normas y autoridades ancestrales encargadas de impartir justicia, de manera que 31 Corte Constitucional, sentencia T-496 de 1996. 32 Corte Constitucional, sentencia T-1238 de 2004.

33 Corte Constitucional, sentencia T-552 de 2003. 12 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402168 00 se evite caer en exigencias desproporcionadas que terminen descartando siempre la competencia de las mismas para juzgar los crímenes cometidos por los miembros del cabildo. En concreto, mencionó seis parámetros útiles para definir judicialmente aquella capacidad institucional: i) la imposibilidad de tratar el derecho “propio” como una simple copia del derecho “mayoritario”, lo cual le impone al juez estar abierto a tratamientos alternativos y diversos de los derechos de las víctimas, acordes con las costumbres de cada comunidad indígena; ii) la necesidad de considerar la solicitud de cambio de jurisdicción propuesta por los líderes indígenas como una muestra “per se” de la existencia de institucionalidad encargada de velar por las víctimas; iii) el debido respeto al derecho a la igualdad y la obligación de que todos los casos semejantes sean juzgados por la comunidad, iv) la posibilidad de adelantar el estudio con “diferentes niveles” de rigor, pues tratándose de crímenes graves o cometidos contra personas en situación de vulnerabilidad o indefensión, mayor deberá ser la garantía de los derechos de las víctimas34; y, vi) la flexibilización del principio de legalidad característico del derecho penal “mayoritario”, para reemplazarlo por una visión etno-cultural del sistema jurídico, más relacionada con la “previsibilidad” de los delitos y las penas. Ahora bien, cada uno de estos elementos debe valorarse en el caso concreto y

atendiendo a numerosas reglas jurisprudenciales que contribuyen a resolver con cierto grado de certeza y uniformidad los conflictos tejidos entre ambas jurisdicciones. Entre ellas se destacan las fijadas por la Corte Constitucional a partir de la sentencia T-254 de 1994, con ocasión del análisis de un caso en el cual un indígena había sido condenado por las autoridades del cabildo El Tambo (Coyaima - Tolima) a la expulsión de su comunidad. Como primera medida, la protección a la diversidad cultural y a sus manifestaciones jurisdiccionales solo tiene cabida en el ámbito de lo permitido o lo 34 Sobre este punto la Corte enfatizó lo siguiente: “Los crímenes de lesa humanidad, el uso de violencia sistemática u organizada o la especial situación de indefensión y vulne