CSDJ - F11001010200020140218200ADJUNTA20150803171539-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente (E): Dr. RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE1 Radicación No. 110010102000201402182 00 / 3067 F Aprobado según Acta No. 58 de la misma fecha. ASUNTO Procede a resolver lo que en derecho corresponda en relación con la compulsa de copias ordenada por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali. ANTECEDENTES En proveído del 20 de junio de 2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca2, procedió a declarar la extinción de la acción disciplinaria por caducidad y el archivo definitivo del proceso disciplinario iniciado por la compulsa dispuesta por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dispuesta en el proveído del 17 de octubre de 2012, con ponencia del magistrado Javier Zapata Ortiz, seguido contra la doctora Gloria Amparo Cuellar Rodríguez, Juez 5º Penal del Circuito de Cali. Dentro de la misma providencia en el ordinal 4º la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca, dispuso la expedición de copias a efectos que se investigara las posibles conductas en las que incurrieron los

magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, que conocieron del recurso de apelación3 interpuesto por los defensores de los señores Harvin Agredo Montoya y William Cuero Gómez, quienes habían sido condenados por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Cali, en calidad de coautores, por los delitos 1 Encargado del despacho del Honorable Magistrado José Ovidio Claros Polanco, en Sala Extraordinaria No. 54 del 13 de julio de 2014 2 Proceso disciplinario radicado No. 760011102000201202220 00, aprobado en Sala No. 155 del 20 de junio de 2014, por los magistrados Liliana Rosales España (ponente) y Víctor Humberto Marmolejo Roldan. 3 Dentro del proceso radicado No. 2003-00686, sentencia del 9 de julio de 2010, del Tribunal Superior de Distrito Judicial del Valle del Cauca, sala integrada por los magistrados Ranulfo Guerrero Guerrero (ponente), Socorro Mora Insuasty y Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear. República de Colombia 2 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201402182 00 / 3067 F Inhibitorio por evaluación de la queja de peculado por apropiación y concusión a la pena privativa de la libertad de 9 años de prisión, multa de 85 SMLMV e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 8 años, en la sentencia del 30 de marzo de 2009.

La génesis de la compulsa dispuesta por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia4, radicó en el hecho que al resolver la casación propuesta por el defensor del condenado Harvin Agredo Montoya, determinó que tanto la acción penal como civil relacionadas con el delito de peculado por apropiación se había prescrito, dado que en casación se determinó que debía subsumirse dicho tipo penal en el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, el cual establece un quantum para la pena inferior a la que originalmente fue tasada al momento de proferir la sentencia de primera instancia, modificada por la de segunda y en consecuencia la fecha en que se determinó sucedió la prescripción fue el 7 de octubre de 2009 y por dicha razón es decir al verificar la prescripción de la acción penal en manos de los jueces de instancia ordenó la expedición de copias, (fls. 1 a 183 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Competencia. Es competente esta Corporación para investigar disciplinariamente en única instancia a los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, así como los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, acorde con lo establecido en el numeral 3º del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996.

La norma referida establece: “Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura: (…) 4 Expediente de casación No. 35241, sentencia del 17 de octubre de 2012, aprobada en acta No. 382,

con ponencia del magistrado Fernando Alberto Castro Caballero República de Colombia 3 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201402182 00 / 3067 F Inhibitorio por evaluación de la queja 3º. Conocer en única instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra Magistrados de los Tribunales y consejos seccionales de la judicatura, el Vicefiscal, los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia y los tribunales.”. Y si bien, en razón a la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 02 de 2015, se adoptó una reforma a la Rama Judicial, denominada “equilibrio de poderes”, en lo atinente al Consejo Superior de la Judicatura, literalmente en el parágrafo transitorio primero del artículo 19 de la referida reforma constitucional, enunció: “(...) Los actuales Magistrados de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”. En el mismo sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional en Auto 278 del 9 de julio de 2015, al pronunciarse respecto a la competencia para conocer conflictos de jurisdicciones, decantó el alcance e interpretación de la entrada en vigencia del referido Acto Legislativo No. 02 de 2015, concluyendo que en relación a las funciones que se encontraban a cargo de

esta Sala, las modificaciones introducidas quedaron distribuidas de la siguiente manera: (i) la relacionada con el ejercicio de la jurisdicción disciplinaria, pasó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial, órganos creados en dicha reforma (artículo 19), y (ii) la relacionada con dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones, fue asignada a la Corte Constitucional (artículo 14). En cuanto hace al conocimiento de las acciones de tutela, como ya se mencionó, el parágrafo del artículo 19 dispuso expresamente que “la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y las Comisiones Seccionales de Disciplina Judiciales no serán competentes para conocer de acciones de tutela”. Reiteró la Corte Constitucional que en relación a las funciones jurisdiccionales del Consejo Superior de la Judicatura, lo decidido en el Acto Legislativo 02 de 2015, así: “…los actuales Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, ejercerán sus funciones hasta el día que se posesionen los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial”, en consecuencia, conforme las medidas transitorias previstas en el referido acto legislativo, estimó la guardiana de la Constitución que hasta tanto los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no se posesionen, los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura deben continuar en el ejercicio de sus funciones, lo cual significa que actualmente está Colegiatura conserva sus competencias, es decir, se encuentra plenamente habilitada para ejercer, no sólo la función jurisdiccional disciplinaria, sino también, para dirimir los conflictos

de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y para conocer de acciones de tutela. República de Colombia 4 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201402182 00 / 3067 F Inhibitorio por evaluación de la queja 2.- Cuestión a resolver. Tiene por objeto esta etapa evaluativa, establecer si de la compulsa de copias presentada o de las pruebas allegadas en la misma, se amerita la apertura de actuación disciplinaria alguna o no. Por tanto, conforme a la competencia antes indicada, se procede a la adopción de la decisión que legalmente corresponde, según el siguiente examen. Sea lo primero advertir que una de las razones del proceso disciplinario es determinar la existencia de un hecho, considerado como falta disciplinaria, su presunto autor, los motivos determinantes, las circunstancias de todo orden y la responsabilidad de quien se presagia es autor del comportamiento, no constituyendo el proceso disciplinario una instancia más, dentro de los procedimientos previamente establecidos por el legislador en cada caso. 3.- Caso concreto. Debe precisar la Sala, que la compulsa de copias presentada, se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, quien el 9 de julio de 2010, mediante sentencia modificó la adiada del 30 de marzo de 2009 e impuesta por el Juzgado 5º Penal del Circuito de Cali, a los señores Harvin Agredo Montoya y William Cuero Gómez, quienes en calidad de coautores, fueron hallados

responsables de los delitos de peculado por apropiación y concusión haciéndose acreedores a la pena privativa de la libertad de 9 años de prisión, multa de 85 SMLMV e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 8 años, en la sentencia del 30 de marzo de 2009; dicha Sala Penal del referido Tribunal decidió imponer la pena de prisión por 78 meses, multa de 59 SMLMV y la accesoria de inhabilidad del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal de prisión; por el delito de peculado por apropiación, por cuanto en lo referente al de concusión determinó que la acción se encontraba prescrita a la fecha de emisión del fallo, por cuanto el máximo de pena de prisión a imponer por éste ilícito seria de 80 meses (6 años y 6 meses), contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación que fue del 7 de febrero de 2003. República de Colombia 5 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201402182 00 / 3067 F Inhibitorio por evaluación de la queja La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia al casar la sentencia emitida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, estimó que al haberse subsumido el delito de peculado por apropiación a lo estipulado por el inciso 3º del artículo 397 del Código Penal, la pena de prisión máxima a imponer en la etapa de juicio es la de 82 meses (6 años y 8 meses), la cual había prescrito el 7 de octubre

de 2009, contado desde la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, es decir 7 de febrero de 2003. Dicha superioridad estimó que los jueces de instancia que habían conocido del proceso debían de responder disciplinariamente por haber dejado acaecer la prescripción de la acción penal y por ello expidió copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca –Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Conforme al proceso disciplinario que el Seccional del Valle del Cauca adelantó contra la Juez 5ª Penal del Circuito de Cali, doctora Gloria Amparo Cuellar Rodríguez, pudo verificar que la fecha de emisión de sentencia de primer grado se sucedió el 30 de marzo de 2009 y en consecuencia a la fecha de la prescripción de la causa penal, es decir el 7 de octubre de 2009, la había proferido dentro de termino, no obstante que a la fecha de la decisión disciplinario 20 de junio de 2014 ya había acaecido la pérdida del poder sancionador del estado, al haber trascurrido más de los 5 años de extinción de la acción disciplinaria y decreto la caducidad, pero ordenó la compulsa de copias para los magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, en cuanto a la responsabilidad que los mismos hayan podido tener respecto a lo manifestado por la Cortes Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal. Ahora bien, conforme a los hechos materia de la compulsa se tiene que son los referentes a haber dejado prescribir la acción penal por el delito de prevaricato por acción del que fueron hallados en su oportunidad como responsables en calidad de

coautores a los señores Harvin Agredo Montoya y William Cuero Gómez, lo cual conforme al respectivo proceso acaeció el 7 de octubre de 2009, por cuanto la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali sólo dicto sentencia el 9 de julio de 2010, conducta que desde ya habrá de señalarse se encuentra prescrita. En efecto, en términos generales la prescripción de la acción disciplinaria es una institución jurídica de orden público, en virtud de la cual cesa la potestad República de Colombia 6 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201402182 00 / 3067 F Inhibitorio por evaluación de la queja sancionatoria del Estado, por el cumplimiento del término señalado en la ley, con la consecuencia de liberar a quien es sujeto pasivo de la acción disciplinaria, circunstancia que genera la imposibilidad de la Sala para pronunciarse de fondo en el sub lite, debiendo procederse por tanto a dar aplicación del original artículo 30 del Código Disciplinario Único, pues como bien lo ha dicho la Corte Constitucional al ocuparse del tema, el fin esencial de la prescripción “está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan.”5

El anterior marco conceptual, debe examinarse con el acontecer fáctico del caso en examen, en donde, la decisión de la que se le pudo haber endilgado responsabilidad a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, es por haber dejado acaecer la prescripción de la acción penal dentro del radicado No. 2003-00686-01, lo cual sucedió el 7 de octubre de 2009, resulta evidente que a hoy ya ha transcurrido, más de cinco años de los que establece la norma para poder iniciar la acción disciplinaria, de suerte que resulta imperativo conforme a la etapa procesal en que se encuentra el proceso disciplinario a inhibirse de continuar con la actuación por el acaecimiento de la extinción de la acción disciplinaria a favor de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali que conocieron el asunto, conforme lo establecido en el artículo 29 del Código Disciplinario Único, por configurarse la prescripción. Resulta necesario señalar que en el presente caso se atenderá lo preceptuado en el contenido del original artículo 30 de la Ley 734 de 2002, que tenía previsto al respecto: “Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.” Tal disposición fue modificada por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, que establece: 5 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-556 de 2001, Exp. D 3259 Magistrado Ponente Dr. Álvaro

Tafur Galvis, 31 de Mayo de 2001. República de Colombia 7 Rama Judicial

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“ARTÍCULO 132. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA.

El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, quedará así: “La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.” Donde deberá tenerse en cuenta para el presente caso no hay lugar a debate alguno respecto a la aplicación del artículo 30 de la Ley 734 de 2002 original o la modificación efectuada en la Ley 1474 de 2011. Bajo la égida del anterior artículo 30 de la Ley 734 de 2002, es decir los cinco años necesarios para que se sucediese en fenómeno de la prescripción, se cuentan para el caso en estudio, por el acto instantáneo del acaecimiento del fenómeno prescriptivo que data del 7 de

octubre de 2009. La jurisprudencia reciente sobre el tema se encuentra en el acta de Sala No. 5 del 5 de febrero de 2014, expediente No. 410011102000200900056 01 -2855, MP. JOSE OVIDIO CLAROS POLANCO, en la cual se manifestó que: “Habrá que señalar que no es posible optar por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, que fue modificado por la Ley 1474 de 2011, por distintas razones a saber: i) la Ley 1474 de 2011, empezó a regir el 12 de julio de 2011, fecha posterior al inicio de investigación disciplinaria contra el juez encartado; ii) las fechas de carácter procesal tienen efectos inmediatos, pero no pueden alterar las acciones iniciadas bajo el amparo de la anterior normatividad; iii) no es viable, procesalmente escindir el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 modificado, para tomar la primera parte, es decir los cinco años desde la realización de la conducta y la apertura de investigación, tal y como aconteció en el presente caso, para alegar que nos encontramos en la situación prevista en el segundo inciso, es decir dentro de los cinco años siguientes a la apertura de la investigación, desconociendo que la apertura de la investigación se hizo bajo el amparo de una norma vigente anteriormente, frente a la cual los cinco años solo se contaban desde la realización de la conducta.” Lo anterior para significar que en el caso en examen, han trascurrido más de los cinco (5) años que la Ley 734 de 2002, señala para el ejercicio del poder punitivo estatal en sede disciplinaria, por lo que impera concluir que ha acaecido la

prescripción de la acción disciplinaria y por ello en sede de apelación así se declarará. República de Colombia 8 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201402182 00 / 3067 F Inhibitorio por evaluación de la queja Para ésta Superioridad en concordancia con la cita constitucional que antecede la prescripción es un derecho procesal sustancial que opera en favor del funcionario encartado, habida cuenta que si le mantuviera sub júdice indefinidamente se le violentaría su derecho al debido proceso, y también a la necesidad del Estado a que los procesos disciplinarios concluyan dentro de un lapso razonable, que propenda por el logro de los fines de la acción disciplinaria. Ahora bien, como en precedencia se dejó consignado, al encontrase el proceso en etapa de evaluación de la queja y advertirse que los hechos por los cuales eventualmente debió haberse investigado a los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali se encuentran prescritos, se impone la aplicación de los artículos 73 y 210 de la Ley 734 de 2002, el cual dispone que: “Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o

que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código.” Siguiendo con este hilo conceptual, la evaluación inicial de la compulsa de copias se presenta para determinar si los hechos en ella descritos, pueden o no constituir falta disciplinaria, o si se ajustan a alguno de los comportamientos descritos como ilicitud disciplinaria en el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, y en tal caso, ver si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad, pero al advertirse de plano que los mismos no pueden ser investigados por haberse prescrito, la Sala habrá de proceder a declarar la terminación de las presentes diligencias y disponer su archivo. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE República de Colombia 9 Rama Judicial

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SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA M.P. Dr. Rafael Alberto García Adarve (E) Radicado No. 110010102000201402182 00 / 3067 F Inhibitorio por evaluación de la queja PRIMERO: DECRETAR LA TERMINACIÓN Y ARCHIVO DE LA ACTUACIÓN SURTIDA POR LA QUEJA CONTRA DE LOS MAGISTRADOS DE LA SALA PENAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE CALI, CONFORME A LO

EXPUESTO EN LA PARTE MOTIVA DE ESTE PROVEÍDO.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE LA PRESENTE DECISIÓN POR LA SECRETARÍA

JUDICIAL DE ESTA CORPORACIÓN Y LÍBRENSE LAS COMUNICACIONES Y

OFICIOS A QUE HAYA LUGAR.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO RAFAEL ALBERTO GARCÍA ADARVE

Presidente Magistrado (E)

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUÍZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial República de Colombia 10 Rama Judicial

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