CSDJ - F11001010200020140219300ADJUNTA20141118080131-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., noviembre doce de dos mil catorce Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 02193 00 Aprobado en Sala No. 095 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y la Ordinaria, para conocer de la investigación seguida contra miembros del Ejército Nacional en averiguación, por el presunto delito de homicidio. HECHOS Según informe de operación militar, el 9 de agosto de 2007, en cumplimiento de la misión táctica antorcha Nro. 70, personal del Ejército Nacional, inició movimiento hasta el sector de los Robles, municipio de Timbio, Cauca. Estando a 500 metros de la panamericana, reciben información sobre presencia de miembros de la guerrilla, al realizar un registro, efectivamente se encuentran con subversivos, entran en intercambio de disparos y aparecen abatidos dos sujetos quienes portaban armas de fuego. Por los anteriores hechos, el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar, abrió indagación preliminar, ordenando la práctica de una serie de pruebas. Según el informe de Policía Judicial, en el lugar de los hechos se encontraron dos sujetos abatidos, de nombres ULPIANO ORTIZ FAJARDO y JAIRO ALEXIS CASTRO CONCHA, a quienes se les halló un arma de fuego

tipo carabina y un revolver marca Llama calibre 38 especial. El 9 de agosto de 2007, se realizó bosquejo topográfico por parte de Policía Judicial, en el que se indica que al señor ULPIANO ORTIZ FAJARDO se le halló la carabina y al señor JAIRO ALEXIS CASTRO el arma tipo revolver. El 10 de agosto de 2007, se escuchó en entrevista al señor JAIR ANDRES CORDOBA HERRERA, quien manifestó que le señor JAIRO ALEXIS CASTRO, quien resultó muerto en los hechos del 9 del mismo mes y año, “trabajaba como administrador de la buseta de mi propiedad desde hacía aproximadamente un año, el día de ayer siendo aproximadamente las tres de la mañana, me dijo que viajaba a Cali a una cita sobre unos bonos de mercado que iba a recibir y que consiguiera quien trabajara”. Agregó que el occiso siempre acostumbraba a llegar a las diez de la noche a la casa, luego de trabajar. Por los mismos hechos, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Juzgados Promiscuos Municipales de Timbio, Cauca, abrió investigación; sin embargo, mediante providencia del 13 de agosto de 2007, ordenó remitir el expediente a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito con sede en Popayán. Al asignársele el conocimiento de las actuaciones penales a la doctora ADRIANA MARÍA VERGARA MARTÍNEZ, Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Grupo Vida de Popayán, Cauca, mediante auto del 16 de agosto de 2007, ordenó remitir el expediente a la Justicia Penal Militar,

indicando que al tratarse de miembros activos de la fuerza pública, le corresponde a esa jurisdicción el conocimiento. Por lo anterior, la titular del Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar, avocó el conocimiento de las diligencias enviadas por la Fiscalía General de la Nación. El 6 de septiembre de 2007, se arrimó al expediente por parte del Jefe de la Sección de Inteligencia del Batallón de Alta Montaña Nro. 4, las fotografías de las armas incautadas, copia de las fotografías de las bajas, copia del informe de patrullaje y copia del informe de los hechos suscrito por el soldado JHON JANNER GUTIÉRREZ, quien señaló que el 9 de agosto de 2007, en cumplimiento de la operación Eclipse, misión táctica Nro. 70, se procedió a iniciar desplazamiento táctico motorizado desde la ciudad de Popayán, hasta un área de reunión ubicada en la vereda Los Robles del municipio de Timbio, Cauca. Agregó que la tropa se ubicó en un área de reunión vía al municipio de Timbio, 500 metros adentro de la Panamericana, “en el desarrollo de este dispositivo, siendo las 06:00 horas del 9 de agosto del presente año, en uno de los puntos de seguridad, un campesino de la zona que pasaba por este sitio donde se encontraba la tropa, informó al SLP Muñoz Gómez Hernán, que por los alrededores donde nos encontrábamos había observado personal sospechoso pero sin establecer el número. De inmediato se organiza un personal y realiza un registro en profundidad en el sector en el cual se encontraba la tropa, siendo aproximadamente las 06: 30

horas en una de las vías del sector, el soldado profesional Ramos Rodríguez Daniel el cual iba de puntero, observó dos personas vestidas de civil en actitud sospechosa, por lo cual se procedió a realizar la proclama, alto somos el ejército nacional, arriba las manos, quienes respondieron con disparos hacia la ubicación de las tropas, obligando al ejército a reaccionar”. (Sic a lo transcrito). Mediante comunicación del 13 de septiembre de 2007, el Jefe de Personal del Batallón de Alta Montaña Nro. 4, acreditó la calidad de miembros activos del Ejército Nacional, de los soldados que participaron en los hechos del 9 de agosto del mismo año. Según providencia del 23 de noviembre de 2007, la titular del Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar, abrió investigación formal en contra de los soldados

JHON GUTIERREZ COY, JOSÉ PALACIOS MENA, MISAEL HERNANDEZ

BAOS y WILSON MANRIQUE SUAREZ.

El 10 de enero de 2008, se escuchó al señor JAIRO ANDRÉS CORDOBA HERRERA, quien manifestó bajó la gravedad del juramento que el Ejército les había manifestado “alto” a los occisos y como habían comenzado a correr les dispararon. La doctora CLAUDIA NAYIBE MANRIQUE BOHORQUEZ, Coordinadora del Grupo de Química del Cuerpo Técnico de Investigaciones – CTI, de la Fiscalía General de la Nación, mediante comunicación del 25 de enero de 2008, remitió el dictamen de absorción atómica o residuos de

disparo en el que se lee, “incompatible con residuos de disparo en mano”. Mediante memorial suscrito por la abogada SOFIA LÓPEZ, los familiares de los occisos presentaron demanda de constitución de parte civil; por lo que el Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar, mediante providencia del 19 de febrero de 2008, le reconoció personería para actuar y admitió la demanda de constitución de parte civil. Mediante auto del 1 de agosto de 2008, el despacho judicial ordenó escuchar a la doctora MONICA LILIANA CAMPO, a efectos de que precisara el informe de necropsia, toda vez que el allegado al proceso era ilegible. De otro lado, dispuso igualmente escuchar en declaración a la señora MAGNOLIA ORTÍZ

FAJARDO.

El 22 de agosto de 2008, se escuchó a la doctora MONICA LILIANA CAMPO, quien manifestó que se desempeñaba como médico general en el Centro de Salud de Timbio, Cauca. Precisó que en el “protocolo Nro. 013, se presenta orificio Nro. 1 de entrada de 2x2 a 38 cm del vértice y 20 cm de la línea media en región torácico anterior con ahumamiento de más o menos 0.2 cm x 03 cm”. El 10 de agosto de 2009, se escuchó en indagatoria al soldado JHON JANNER GUTIERREZ, quien manifestó que el día de los hechos, como a las 6:30 horas, el soldado Ramos que era el puntero, vio a dos individuos los cuales portaban armas en sus manos y “les gritó la consigna, alto somos ejército nacional, los cuales al percatarse de nuestra presencia entonces

accionaron las armas”. El 4 de enero de 2010, el Cabo Primero JOSÉ HERNANDEZ HUERTAS, Suboficial del Batallón de Alta Montaña Nro. 4, certificó que por los hechos del 9 de agosto de 2007, el Ejército Nacional pagó la suma de un millón quinientos mil pesos ($ 1.500.000,oo), por la información que dio como resultado la “muerte en combate de dos terroristas y la incautación de un material de guerra”. El 21 de mayo de 2010, se escuchó a la señora MAGNOLIA ORTIZ FAJARDO, quien expresó que el señor ULPIANO, uno de los fallecidos en los hechos del 9 de agosto de 2007, trabajaba comprando y vendiendo ropa y zapatos; por lo que llevaba una libreta de todas las personas a quienes les vendía. El 30 de marzo de 2011, se escuchó al soldado DANIEL RAMOS RODRÍGUEZ en indagatoria, quien manifestó que el día de los hechos vio personas extrañas cerca al lugar donde se encontraban, “yo alcancé a observar dos personas que venían hacia donde nosotros estábamos, porque nosotros íbamos en movimiento y aquellas personas al percatarse de la presencia de nosotros por todo un camino carreteable, trataron de devolverse, yo tomé la posición de seguridad, o sea que yo me agache con el fusil hacia abajo con la trompetilla hacia abajo, y alcancé a observar que una persona llevaba algo largo que parecía un arma en la mano, no recuerdo en que mano era y les grité que hicieran alto que éramos el ejército nacional, aquellas personas giraron y alcancé a escuchar unos disparos y reaccioné”

(Sic a lo transcrito). Mediante comunicación del 16 de abril de 2012, la titular del Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar, solicitó a la Unidad de Derechos Humanos, remitir copia de todos los documentos que allí reposaran, relacionados con los hechos sucedidos el 9 de agosto de 2007. El 7 de diciembre de 2012, el despacho judicial procedió a resolver la situación jurídica de los investigados, absteniéndose de dictar medida de aseguramiento, ordenando la notificación a los sujetos procesales. El día 7 de mayo de 2014, la señora JULIETH ALEJANDRA ALZATE, compañera sentimental del occiso ULPIANO ORTIZ FAJARDO, impetró acción de tutela en contra del Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar, al indicar que la Fiscalía 51 Especializada, adscrita a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, venía igualmente conociendo de los mismos hechos, motivo por el cual, solicitaba se tutelara el derecho al debido proceso y como consecuencia se asignara la competencia en la Justicia Penal Ordinaria. El Tribunal Superior de Popayán, mediante sentencia de tutela, amparó el derecho al debido proceso de la accionante y como consecuencia, ordenó al Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar, que dentro del término de 48 horas, procediera a dar trámite al conflicto positivo de competencia con la Fiscalía 51 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos. Dando cumplimiento al fallo de tutela, el titular del Juzgado 54 de Instrucción Penal Militar requirió a la Fiscalía General de la Nación, para que procediera

con el trámite del conflicto positivo, para lo cual debería solicitar la respectiva audiencia preliminar ante el Juez de Control de Garantías. Por lo anterior, el 3 de octubre de 2014, se llevó a cabo ante el Juzgado 51 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, la respectiva audiencia, en la que el titular del despacho judicial, ordenó el envío del expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a efectos de que dirimiera el conflicto positivo de competencia. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción Penal Militar 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido

funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los

límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza

Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que

son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de

un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que, en el caso concreto, se presentan dudas. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, la calidad de miembros de la fuerza pública, en el expediente se encuentra acreditada la calidad de miembros del Ejército Nacional de los uniformados que participaron en los hechos del 9 de agosto de 2007. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los soldados, le corresponde a la Sala analizar si los hechos se relacionan con el servicio. Según informe de operación militar, el 9 de agosto de 2007, en cumplimiento

de la misión táctica antorcha Nro. 70, personal del Ejército Nacional, inicia movimiento hasta el sector de los Robles, municipio de Timbio, Cauca. Estando a 500 metros de la panamericana, reciben información sobre presencia de miembros de la guerrilla, al realizar un registro, efectivamente se encuentran con subversivos, entran en intercambio de disparos y luego de cesar los disparos, encuentran abatidos dos sujetos quienes portaban armas de fuego. Según el informe de Policía Judicial, en el lugar de los hechos se encontraron dos sujetos abatidos, de nombres ULPIANO ORTIZ FAJARDO y JAIRO ALEXIS CASTRO CONCHA, a quienes se les halló un arma de fuego tipo carabina y un revolver marca Llama calibre 38 especial. El 9 de agosto de 2007, se realizó bosquejo topográfico por parte de Policía Judicial, en el que se indica que al señor ULPIANO ORTIZ FAJARDO se le halló la carabina y al señor JAIRO ALEXIS CASTRO el arma tipo revolver. El 10 de agosto de 2007, se escuchó en entrevista al señor JAIR ANDRES CORDOBA HERRERA, quien manifestó que le señor JAIRO ALEXIS CASTRO, quien resultó muerto en los hechos del 9 del mismo mes y año, “trabajaba como administrador de la buseta de mi propiedad desde hacía aproximadamente un año, el día de ayer siendo aproximadamente las tres de la mañana, me dijo que viajaba a Cali a una cita sobre unos bonos de mercado que iba a recibir y que consiguiera quien trabajara”. Agregó que el occiso siempre acostumbraba a llegar a las diez de la noche a la casa, luego

de trabajar. Según el soldado JHON JANNER GUTIÉRREZ, el 9 de agosto de 2007, en cumplimiento de la operación Eclipse, misión táctica Nro. 70, se procedió a iniciar desplazamiento táctico motorizado desde la ciudad de Popayán, hasta un área de reunión ubicada en la vereda Los Robles del municipio de Timbio, Cauca. Agregó que la tropa se ubicó en un área de reunión vía al municipio de Timbio, 500 metros adentro de la Panamericana, “en el desarrollo de este dispositivo, siendo las 06:00 horas del 9 de agosto del presente año, en uno de los puntos de seguridad, un campesino de la zona que pasaba por este sitio donde se encontraba la tropa, informó al SLP Muñoz Gómez Hernán, que por los alrededores donde nos encontrábamos había observado personal sospechoso pero sin establecer el número. De inmediato se organiza un personal y realiza un registro en profundidad en el sector en el cual se encontraba la tropa, siendo aproximadamente las 06: 30 horas en una de las vías del sector, el soldado profesional Ramos Rodríguez Daniel el cual iba de puntero, observó dos personas vestidas de civil en actitud sospechosa, por lo cual se procedió a realizar la proclama, alto somos el ejército nacional, arriba las manos, quienes respondieron con disparos hacia la ubicación de las tropas, obligando al ejército a reaccionar”. El 10 de enero de 2008, se escuchó al señor JAIRO ANDRÉS CORDOBA HERRERA, quien manifestó bajó la gravedad del juramento que el Ejército les había manifestado “alto” a los occisos y como habían

comenzado a correr les dispararon. La doctora CLAUDIA NAYIBE MANRIQUE BOHORQUEZ, Coordinadora del Grupo de Química del Cuerpo Técnico de Investigaciones – CTI, de la Fiscalía General de la Nación, mediante comunicación del 25 de enero de 2008, remitió el dictamen de absorción atómica en el que se lee, “incompatible con residuos de disparo en mano”. El 22 de agosto de 2008, se escuchó a la doctora MONICA LILIANA CAMPO, quien manifestó que se desempeña como médico general en el Centro de Salud de Timbio, Cauca. Precisó que en el “protocolo Nro. 013, se presenta orificio Nro. 1 de entrada de 2x2 a 38 cm del vértice y 20 cm de la línea media en región torácico anterior con ahumamiento de más o menos 0.2 cm x 03 cm”. De todo lo anterior, se concluye que las declaraciones de los soldados son inconsistentes, toda vez que mientras ellos afirman que les dispararon, la prueba de absorción atómica o de residuos de disparó resultó negativa; el informe de necropsia dice que se presentó ahumamiento; y, existen varias declaraciones que los occisos eran, uno administrador de buses y, el segundo, vender de ropa y calzado. Todo lo anterior, lleva a la Sala a plantear, sin necesidad de entrar en el análisis de otros elementos probatorios, que existe duda de la relación de los hechos con el servicio, toda vez que del acervo probatorio analizado, no surge o se encuentra demostrada claramente la relación del servicio, tal y como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte

Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta Sala, mediante providencia del 14 de agosto de 2013, radicado 110010102000 2013 01841 00, M.P. WILSON RUIZ OREJUELA, expresó: “…la asignación de un proceso a la Jurisdicción Militar, supone que se encuentren demostrados los elementos propios del fuero militar, pues se trata de una excepción a la jurisdicción ordinaria, por tanto, existiendo duda sobre si concurren o no los elementos de una u otra jurisdicción debe prevalecer la competencia general, y como es obvio corresponde a la jurisdicción ordinaria…”. La Corte Constitucional en la sentencia C – 358 de 1997, expresó con relación a los actos del servicio que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá caer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar completamente que se configuraba la excepción. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra miembros del Ejército Nacional, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 051 de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, para que proceda de conformidad con esta providencia; y, copia de la misma, al Juzgado 54 de

Instrucción Penal Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado Continúan firmas………….

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial