CSDJ - F11001010200020140219900ADJUNTA20140924104352-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 02199 00 Aprobado en Sala No. 074 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y la Ordinaria, para conocer de la investigación seguida contra miembros del Ejército Nacional en averiguación. HECHOS El 29 de noviembre de 2013, el señor DIDIER ALONSO PIEDRAHITA ROJAS instauró denuncia penal en la Fiscalía General de la Nación, indicando que el día 12 de febrero de 2006, se encontraba en el corregimiento de Puerto Valdivia, Antioquia, caminando por la troncal, cuando dos soldados adscritos al Batallón Rifles de Caucasia del mismo departamento, comenzaron a disparar y le impactan el brazo izquierdo y el abdomen, “yo le dije al soldado del Ejército que estaba tirando que no me matara que yo era un campesino, el soldado me dijo que anduviera hacia atrás y yo salí caminando ya corto de respiración con la mano derecha puesta en el abdomen porque ya sentía dificultad para respirar, yo me recosté a un taxi y el taxista me cogió y me llevó para el centro de salud”. (Sic a lo transcrito) Por lo anterior, el conocimiento de la investigación, le correspondió a la

Fiscalía 51 Especializada, despacho que mediante auto del 16 de diciembre de 2013, dictó inhibitorio de plano, al indicar que la presunta víctima “no aporta datos que permitan a la Fiscalía llegar con la identidad de los soldados que presuntamente le dispararon en aquella ocasión, ni cual el motivo por lo que reaccionaron de aquella manera, si es que la hubo”. Agregó que ese despacho, contaba con 909 procesos y que debía tratar de darle trámite a aquellos en los que se contaba con pistas para la efectiva aplicación de justicia. Frente a la anterior providencia, el doctor GUSTAVO ALBERTO GÓMEZ AREIZA, Procurador 126 Judicial Penal II, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, al indicar que “…atendiendo a la dimensión y gravedad de los hechos, se deben realizar labores investigativas tendientes a establecer los autores…pues no se han agotado los mecanismos existentes que permitan fundar la decisión de inhibirse de decretar apertura de investigación previa”. Agregó el representante del Ministerio Público, que entre otras pruebas, se podía oficiar al Batallón Rifles de Caucasia, para que certificara el personal en la fecha de ocurrencia de los hechos, asimismo, las cartas de batalla de la época, quién realizaba el patrullaje de la zona y si se presentaron o no enfrentamientos. Con fundamento en la postura del Ministerio Público, mediante auto del 6 de marzo de 2014, la doctora MARÍA FABIOLA MEJÍA MUÑETON, Fiscal 51 Especializada, revocó la providencia del 16 de diciembre de

2013 y en su defecto, ordenó la remisión de las diligencias a la Justicia Penal Militar, al indicar que se trataba de uniformados y por ende, la competencia debe recaer en la Jurisdicción Especial. El 21 de abril de 2014, le correspondió el conocimiento de las diligencias al Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar, despacho que mediante auto de la misma fecha, ordenó la remisión del expediente al Juzgado 42 de Instrucción por competencia territorial; sin embargo, según auto del 26 de mayo siguiente, el último de los despachos, envió el proceso al Juzgado 29 Penal Militar, igualmente por competencia. No obstante lo anterior, mediante auto del 4 de junio de 2014, el titular del Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar, se declaró incompetente para adelantar investigación alguna, al manifestar que hasta la fecha de la providencia, no existía prueba indicativa que se tratara realmente de soldados adscritos al Ejército Nacional y que en ese evento, no existía prueba que los hechos se relacionen con el servicio. Agregó que se “observa claramente es un afán desmedido e irresponsable por parte de la Fiscal 51 Delegada ante los Jueces del Circuito de Medellín, Antioquia, cuando sin instruir la investigación durante el término de ocho años, demostrando con ello negligencia, pretende de manera irresponsable deshacerse de su función como investigador, argumentando que el competente para investigar estos hechos es la Jurisdicción Penal Militar”. Por lo anterior, el titular del Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar, ordenó remitir el expediente ante esta Superioridad a efectos de dirimir el conflicto negativo de competencia.

CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido

funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128.

El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido

militares o no"7. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las

Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado."

Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no

podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que, como acertadamente lo indicó el representante de la Justicia Penal Militar, hasta la fecha de esta providencia, no existe prueba que se trate de miembros de la Fuerza Pública y, en tal evento, no existe relación de los hechos con el servicio. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, la calidad de miembros de la fuerza pública, no se tiene prueba alguna que así lo indique, toda vez que, al no haberse iniciado investigación, por cuanto la Fiscal Especializada que le correspondió el conocimiento, ordenó la remisión del expediente a la Justicia Penal Militar y, el representante de ésta última, se declaró no competente para realizar la investigación, argumentando que no existe prueba que se trate de miembros de la Fuerza Pública y los hechos no podrían relacionarse con el servicio. Por lo anterior, no existe al interior del expediente, prueba alguna que

indique que efectivamente las personas que dispararon en contra del denunciante, sean o hayan sido miembros del Ejército Nacional. Ahora, respecto al segundo requisito para adscribir la competencia a la Justicia Penal Militar, según la denuncia, dos uniformados pertenecientes al Ejército Nacional, le dispararon al señor DIDIER ALONSO PIEDRAHITA ROJAS, impactándolo en el brazo izquierdo y el abdomen, manifestándole la víctima a los soldados que no lo mataran, pues él era un campesino. Una de las finalidades básicas de las autoridades colombianas, es la defensa de la integridad nacional y la preservación del orden público y de la convivencia pacífica, pues así lo establece el artículo 2º de la Carta, y además porque esos elementos son condiciones materiales para gozar de los derechos y libertades. La Constitución busca el fortalecimiento de las instituciones, pues éstas deben cumplir efectivamente su misión constitucional de asegurar la convivencia pacífica. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que el Estado tiene el deber de “mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico - político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad”, puesto que el derecho “sólo puede asegurar al individuo una esfera de libertad y protección contra la violencia a condición de reprimir, incluso con la fuerza, aquellas actividades violentas de los demás individuos que vulneran esa órbita de libertad”10. Esta Superioridad reiteradamente ha indicado que el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la

competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia. De haber procedido los presuntos miembros del Ejército Nacional en la forma como se les atribuye, lo hicieron, sí, como miembros de la Fuerza Pública, pero no interactuando dentro del razonable marco de sus atribuciones competenciales, pues sencillamente ni la Policía Nacional, ni las normas generales ni específicas que gobiernan el desarrollo de sus actividades en el caso concreto, los mandan ni autorizan para hacer lo que al parecer, hicieron, es decir, disparar en contra de un campesino desarmado y que incluso éste les tuvo que solicitar que no lo mataran; luego ninguna relación tienen los hechos investigados con el ejercicio de su cargo. En consecuencia, conforme a lo planteado, por ser la jurisdicción penal militar de carácter excepcional y especial, el conocimiento de la presente investigación no puede serle atribuido y debe ser asignado a la jurisdicción penal ordinaria, representada por la Fiscalía General de la Nación. 10 Corte Constitucional, sentencia C – 251 de 2002. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra miembros del Ejército Nacional en averiguaciones, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 51 Especializada, para que proceda de conformidad con esta providencia; y, copia de la

misma, al Juzgado 29 de Instrucción Penal Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial