CSDJ - F11001010200020140224700ADJUNTA20141002075042-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., septiembre veinticuatro de dos mil catorce Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 02247 00 Aprobado en Sala No. 077 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de la competencia, presentada por la representante del Ministerio Público, en el proceso adelantado en el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar, que se le sigue al soldado retirado del Ejército Nacional ELVERTH GARZÓN REY y al soldado JUAN CARLOS MANCILLA SIERRA, por el delito de homicidio. HECHOS Según informe de fecha 3 de enero de 2008, de la investigadora BEATRIZ ANZOLA PEINADO, adscrita al Cuerpo Técnico de Investigaciones –CTI, “El Cabo II Sandobal, realizó llamada telefónica al celular del Coordinador de la Sección de Criminalística, manifestándole que soldados del Batallón La Popa, habían sostenido un enfrentamiento con unos sujetos en el sector de Sopla Viento, municipio de Pueblo Bello, Cesar, donde falleció un sujeto de sexo masculino sin identificar”. El mismo día, 3 de enero de 2008, se realizó inspección al lugar de los hechos por parte de miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones – CTI, indicándose que en zona rural de la vereda Sopla Viento, a la salida de un

paso peatonal, se halló un cuerpo sin vida de sexo masculino, quien se encontraba como NN; de igual manera se halló un arma de fuego tipo revolver y un proveedor de galil 5.56. En la misma diligencia se escuchó en entrevista al soldado PEDRO LUIS MENCO MAZA, quien señaló que a eso de las 8 – 8:30 pm del día anterior, 2 de enero de 2008, les dieron la orden de crear un puesto adelantado de combate. Señaló que cuando llegaron al sitio, “nos metimos a la trocha con mi cabo, cuando escucho la proclama y después un disparo, yo venía saliendo y vi un sujeto al que le dije alto, en ese momento el señor me disparó entonces yo grité, hay me mató, fue cuando yo me abrí y abrieron fuego las personas que estaban conmigo” (Sic a lo transcrito). De igual manera se escuchó en entrevista al soldado YEISON RAFAEL LÓPEZ GIL, quien manifestó que él iba en la segunda escuadra y vio cuando un particular disparó al aire, se metió a la trocha y después vinieron los disparos de fusil. Por su parte, el soldado ELVERTH GARZÓN REY, al ser escuchado en entrevista manifestó que recibió información por parte de la población civil que en el sector de Sopla Viento había un grupo de personas armadas que estaban dedicadas a extorsionar a los finqueros y a la gente del sector, “por medio de los comandantes se estableció que deberíamos salir a hacer registro de área y control militar, llegamos hasta cierto sitio el cual se denomina puesto adelantado de combate, allí se quedó mi teniente

Rodríguez Rojas Henry y ordenó que subiéramos un equipo de combate conformado por cuatro soldados al mando mío, a eso de las 10:00 pm del 2 de enero de 2008; cuando llegamos a este sitio ubicado en las coordenadas 10 23 19, envié a dos soldados, Montes Gutiérrez y López Gil más o menos a 70 metros de este sitio y yo me quedé con el soldado Menco y Mancilla, buscando cubierta y protección dentro de la trocha de la cual no se tiene nombre, cuando escucho Álto Ejército Nacional y escuché unos disparos, escuché al soldado Menco que dijo me mató, pero cuando escuché enseguida yo disparé hice 4 disparos en ese momento salí corriendo a ver como estaban mis otros soldados y fue cuando vi el cuerpo tirado” (Sic a lo transcrito). De otro lado, el soldado JUAN CARLOS MANCILLA SIERRA, en la entrevista realizada el 3 de enero de 2008, indicó que les había llegado una información que al alcalde lo estaban amenazando, por lo que fueron al lugar y se emboscaron, “luego se escuchó un disparo a las 11:30 pm más o menos, pero lejos, como más arribita de la carretera, luego salió Menco hacia la carretera y en ese momento se topó con el que ustedes encontraron muerto, el que se le apareció a Menco hizo un disparo y yo reaccioné, comenzamos a disparar y ahí cayó muerto”. El 3 de enero de 2008, se arrimó al expediente el informe del investigador del CTI de la Fiscalía General de la Nación, GERARDO SEGURA, quien señaló

que en el lugar de los hechos se encontró un revolver calibre 38 mm con seis cartuchos de los cuales tres estaban percutidos. Según comunicación del 4 de marzo de 2008 por parte del CTI, el examen de compatibilidad de residuos de disparo dio positivo en la mano derecha del occiso. En la misma fecha, se arrimó al expediente el informe de balística, en el cual se indicó que el revólver encontrado al occiso estaba en buen estado y apto para disparar. Mediante providencia del 5 de marzo de 2008, sin realizar análisis alguno y en tan sólo un párrafo, la doctora LUCILA MERCEDES VIDAL LUQUE, Fiscal 13 Seccional de Valledupar, ordenó la remisión del expediente a la Justicia Penal Militar, al indicar que se trataba de miembros del Ejército Nacional en cumpliendo de sus labores. Por lo anterior, el 17 de marzo de 2008, le correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar, despacho que mediante providencia del mismo día, ordenó la apertura de indagación preliminar. Mediante auto del 16 de junio de 2008, se dispuso escuchar en declaración a los uniformados que intervinieron en la operación y que arrojó como resultado un NN fallecido. El 2 de julio de 2008, se escuchó en declaración al soldado PEDRO LUIS MENCO MAZA, quien señaló que se encontraban realizando un registro y control de área, de Pueblo Bello a Sopla Viento y en el desplazamiento, vio que un sujeto venía corriendo hacia donde él estaba, “cuando yo le dije alto

me reaccionó con una pistola pegándome un tiro en el chaleco al lado izquierdo y en seguida se vio la reacción de la tropa”. Igualmente se escuchó al soldado JOSÉ MONTES GUTIÉRREZ, quien manifestó que el día de los hechos vio a dos o tres sujetos y “les lancé la proclama, alto somos ejército nacional y al parecer dispararon con arma corta y después el que iba palante se metió por un caminito y dispararon y allá reaccionaron” (Sic a lo transcrito); en igual sentido declaró el soldado JUAN CARLOS MENCILLA

SIERRA.

Mediante escrito del 29 de agosto de 2008, el doctor JAIRO ALFONSO COTES DAZA, Procurador Judicial II Penal de Valledupar, solicitó a la titular del Juzgado 90 de Instrucción Penal, comisionar al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, para que estableciera la plena identidad del occiso, sus antecedentes y qué civiles fueron testigos de los hechos; a lo cual accedió el despacho mediante auto del 2 de septiembre del mismo año. Sin más actuaciones relevantes por espacio de nueve meses, mediante auto del 2 de junio de 2009, la titular del Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar, ordenó requerir nuevamente al CTI de la Fiscalía General de la Nación, a efectos de que lograra la identificación del occiso y realizara labores de vecindario y entrevista a personas que conocieran de las actividades del occiso; y, según providencia del 10 de agosto del mismo año, se dispuso escuchar en declaración a los soldados HENRY GIOVANNY RODRÍGUEZ

ROJAS, ELVERTH GARZÓN REY y YEISON RAFAEL LÓPEZ GIL; acreditar la calidad de soldados y, ordenar al Instituto Nacional de Medicina Legal establecer las trayectorias de disparo. El 14 de abril de 2010, el Director Seccional Cesar del Instituto Nacional de Medicina Legal, le indicó al despacho que no contaban con el servicio solicitado, razón por la cual remitieron el requerimiento a la Regional NorOriente de Bucaramanga. De otro lado, el 3 de mayo de 2010, el Instituto Nacional de Medicina Legal, Regional Nor Oriente, Bucaramanga, remitió el informe de trayectoria de los disparos, precisando que fueron 4: El 7 de mayo de 2010, el oficial de operaciones BAPOP, Mayor HAIR ARDILA ROBLES, acreditó la calidad de miembros del Ejército Nacional de los uniformados que participaron en los hechos del 2 de enero de 2008. Nuevamente, mediante auto del 8 de noviembre de 2010, se ordenó escuchar en declaración a los uniformados que participaron en los hechos del 2 de enero de 2008, quienes no habían sido ubicados para realizar la diligencia. Mediante certificación de fecha 1 de diciembre de 2010, el Comandante del Batallón de Artillería Nro. 2 La Popa, Teniente Coronel JUAN MIGUEL HUERTAS HERRERA, indicó que los señores YEISON RAFAEL LÓPEZ GIL, ELVERTH GARZÓN REY y HENRY GIOVANNY RODRÍGUEZ ROJAS, se encuentran retirados de la institución y no se tenían datos de ubicación. Una vez ubicado el soldado HENRY GIOVANNY RODRÍGUEZ ROJAS, el 9

de septiembre de 2011 se escuchó en declaración, quien indicó que era el comandante del pelotón y por órdenes superiores, “nos encontrábamos en Pueblo Bello, Cesar y recibimos la información de que había un grupo de BACRIM extorsionando a la población civil, inclusive había una queja del Alcalde del Pueblo porque al parecer había sido víctima de ciertas llamadas extorsivas, por ese motivo recibimos la orden de ubicarnos en el sector de Sopla Vientos, mi pelotón llegó hasta una escuela que hay en ese sitio y de ahí envié al C3 GARZÓN REY con cuatro Soldados para que hicieran un puesto adelantado de combate unos kilómetros más arriba de donde nos encontrábamos, aproximadamente a las 23:30 horas se escucharon varios disparos en la parte alta donde yo había mandado el PAC y me reportó el Cabo Garzón que habían tenido un enfrentamiento y que tenía al parecer un soldado herido”. El 20 de septiembre de 2011, se dejó constancia secretarial, en la que se indicó que el señor ELVERTH GARZÓN REY se hizo presente en el despacho, manifestando que se le debía notificar de las diligencias en el Centro de Reclusión de la Unidad Operativa Mayor, en tanto se encuentra en calidad de detenido. Mediante auto del 20 de marzo de 2012, se ordenó solicitar al BAPOP suministraran copia del fallo en las actuaciones disciplinarias; escuchar en diligencia de declaración al señor ELVERTH GARZÓN REY; y, reiterar al CTI la misión de identificar al occiso. El 29 de marzo de 2012, el Teniente Coronel JESÚS ANTONIO AVENDAÑO

SUÁREZ, Comandante del Batallón de Artillería Nro.2, indicó que por los mismos hechos del 2 de enero de 2008, se archivó el proceso disciplinario en favor de los soldados. Mediante comunicación del 10 de abril de 2012, el Mayor JOSÉ DAVID LEÓN NARANJO, Director del Centro de Reclusión Militar BASER 10, indicó a la titular del Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar, que el soldado retirado del Ejército Nacional ELVERTH GARZÓN REY fue trasladado el 3 de octubre de 2011 a Tolemaida, por ser condenado por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar. El 3 de agosto de 2012, el Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Artillería Nro. 2, Sargento Primero GUSTAVO GUZMÁN VARGAS, certificó el estado de los uniformados que participaron en los hechos del 2 de enero de 2008, así:  YEISON RAFAEL LÓPEZ GIL: Fue dado de baja mediante orden administrativa de personal Nro. 1237 por inasistencia al servicio, de fecha 19 de abril de 2008.  ROBINSON SANTIAGO DAZA QUINTERO: fue dado de baja mediante orden administrativa de personal Nro. 1409 por tiempo cumplido, de fecha 21 de junio de 2010;  JORGE ANDRÉS ALONSO RAMÍREZ, fue dado de baja, integrante del primer contingente;  LUIS CARLOS ARIZA BLANCO: fue dado de baja, integrante del

primer contingente.  YEISON JESÚS BOLAÑO RODRÍGUEZ: fue dado de baja, integrante del séptimo contingente.  RIQUELME BOLAÑO VILLAZON: fue dado de baja, integrante del primer contingente.  ENKIN ENRIQUE CARRILLO ARENA: fue dado de baja, integrante del primer contingente. Mediante escrito del 26 de noviembre de 2012, la doctora ROSALUZ ALDANA RODRÍGUEZ, Procuradora Judicial II de Valledupar, solicitó al titular del Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar, ubicar al ciudadano WILFRIDO PIANETA GUEVARA, cuyo número de abonado móvil se halló en las pertenencias del occiso, a lo cual accedió el despacho mediante auto de la misma fecha. Sin más actuaciones relevantes por espacio de seis meses, el 28 de mayo de 2013, el titular del Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar, ordenó la apertura de investigación formal en contra de los señores ELVERTH GARZÓN REY y JUAN CARLOS MANCILLA SIERRA, quienes dispararon el día de los hechos sus armas de dotación. El 9 de julio de 2013, se escuchó al soldado JUAN CARLOS MANCILLA SIERRA en indagatoria, quien señaló que para la fecha de la diligencia se desempeñaba como soldado profesional adscrito al Batallón La Popa. Respecto a los hechos del 2 de enero de 2008, indicó que se acogía a su derecho constitucional a guardar silencio. El 1 de agosto de 2013, se escuchó en declaración al señor WILFREDO

PIANETA GUEVARA, de quien se encontró el número de celular en las pertenencias del occiso, quien señaló que para el 2 de enero de 2008 se desempeñaba como alcalde municipal de Pueblo Bello, Cesar. Señaló que cualquier persona del municipio podía tener su número telefónico pues acababa de terminar una campaña política. Agregó que nunca ha sido amenazado o extorsionado, ni siquiera en la campaña donde estuvo en todas las veredas. Mediante providencia del 21 de enero de 2014, el titular del Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar, resolvió la situación jurídica, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento. El 3 de febrero de 2014, se arrimó el certificado de antecedentes penales de los dos investigados, donde se lee que al señor ELVERTH GARZÓN REY le figura una condena a 480 meses de prisión por el delito de homicidio en persona protegida; y, a JUAN CARLOS MANCILLA SIERRA, no le registran anotaciones ni antecedentes. El 27 de mayo de 2014, la doctora AIXA MARÍA SANTODOMINGO OCHOA, Procuradora Judicial II de Valledupar, solicitó al titular del Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar, remitir el expediente por competencia a la Jurisdicción Penal Ordinaria. Para sustentar el requerimiento, indicó la representante del Ministerio Público, que la versión del exalcalde WILFREDO PIANETA GUEVARA, contraría lo declarado por los procesados, quienes afirman haber actuado en cumplimiento de un deber legal, “resulta así, muy

confusos y oscuros los hechos objeto de examen, si avizoramos que la misión de los institucionales consistente en neutralizar el accionar delictivo de miembros de grupos armados ilegales que perpetraban actividades ilícitas como la extorsión, en este caso no encuentra coherencia o razón de ser con respecto a lo manifestado por la presunta víctima de la mencionada extorsión, es decir, Peinado Guevara, quien advierte no haber sido nunca víctima de amenaza o extorsiones” (Sic a lo transcrito). Mediante providencia del 28 de agosto de 2014, el titular del Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar, no accedió a lo solicitado por la Representante del Ministerio Público y ordenó remitir a esta Superioridad el expediente, a efecto de resolver la impugnación de la competencia. Sustentó la decisión el funcionario, indicando que en el caso concreto de los señores ELVERTH GARZÓN REY y JUAN CARLOS MANCILLA SIERRA, se cumplen con los elementos para mantener la competencia en la Justicia Penal Militar. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura: Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales y la impugnación de la competencia que se presenten en los procesos penales.

La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3. En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar.

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y

entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados

con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o

tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000, párrafo 118. Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de

Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un

carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda

vez que, como acertadamente lo indicó la representante del Ministerio Público, en el caso concreto, se presentan dudas. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, la calidad de miembros de la fuerza pública, en el expediente se encuentra la certificación de fecha 1 de diciembre de 2010, expedida por el Comandante del Batallón de Artillería Nro. 2 La Popa, Teniente Coronel JUAN MIGUEL HUERTAS HERRERA, en el que indicó que el señor ELVERTH GARZÓN REY, se encuentra retirado de la institución y posteriormente se certificó que está condenado a 480 meses de prisión por el delito de homicidio en persona protegida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito10. Como desarrollo de esta línea jurisprudencial, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no pueden investigar o juzgar a los militares retirados, declarando la competencia de los ex militares en la jurisdicción ordinaria: “cuando un oficial pasa a situación de retiro, el mismo ejercerá sus derechos y obligaciones políticas de acuerdo con la Constitución, sin ninguna limitación. Uno de los derechos civiles de las personas, es el de ser juzgado por un juez competente, imparcial, 10 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002.

predeterminado por la ley, y no ser desviado de la jurisdicción que le corresponde, derechos que se violan cuando se pretende que funcionarios militares juzguen a los militares retirados. Además, la jurisdicción militar es una justicia de excepción, siendo la jurisdicción común la regla general, lo cual implica que la justicia militar debe ser susceptible de interpretación restrictiva y, en caso de duda, debe optarse a favor del fuero común u ordinario”11. Así las cosas, la Jurisprudencia Interamericana, ha sido clara en indicar que cuando el militar pasa a retiro, pierde el estatus de militar y se convierte en un ciudadano más, y ejercerá sus derechos y obligaciones políticas de acuerdo con la Constitución. Por lo anterior, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Justicia Penal Militar se reserva a los militares en servicio activo y con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares activos que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias12. De lo anterior, se tiene que en el caso bajo examen, la Jurisdicción competente para investigar al señor ELVERTH GARZÓN REY, es la Justicia Penal Ordinaria, tal como se decretará. Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar al soldado JUAN CARLOS MANCILLA SIERRA, le corresponde a la Sala analizar si los hechos ocurridos el 2 de enero de 2008, se relacionan con el servicio. 11 Corte IDH, Caso Cesti Hurtado vs Perú.

12 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. En el expediente se cuenta con las declaraciones de los soldados y exsoldados que intervinieron en los hechos del 2 de enero de 2008, siendo todos claros en afirmar insistentemente que tenían información que se encontraban extorsionando a las personas del municipio de Pueblo Bello, Cesar y específicamente al alcalde del ente territorial, quien según las declaraciones, les solicitó ayuda pues fue extorsionado y amenazado. El señor ELVERTH GARZÓN REY, al ser escuchado en entrevista manifestó que recibió información por parte de la población civil que en el sector de Sopla Viento había un grupo de personas armadas que estaban dedicadas a extorsionar a los finqueros y a la gente del sector, “por medio de los comandantes se estableció que deberíamos salir a hacer registro de área y control militar, llegamos hasta cierto sitio el cual se denomina puesto adelantado de combate, allí se quedó mi teniente Rodríguez Rojas Henry y ordenó que subiéramos un equipo de combate conformado por cuatro soldados al mando mío, a eso de las 10:00 pm del 2 de enero de 2008, cuando llegamos a este sitio ubicado en las coordenadas 10 23 19, envié a dos soldados, Montes Gutiérrez y López Gil más o menos a 70 metros d