CSDJ - F11001010200020140225800ADJUNTA20150623130431-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., junio dieciocho de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 02258 00 Aprobado Según Acta No. 046 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a calificar el mérito de la indagación preliminar dentro del proceso disciplinario seguido contra el doctor ALVARO LEÓN OBANDO MONCAYO, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. HECHOS La señora MAGDA ORIETA CORTÉS, elevó queja contra los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, al indicar que en dos ocasiones fue citada a la audiencia de pruebas y calificación provisional en el proceso disciplinario que inició en contra del abogado EDUARDO MARIÑO SANDOVAL, y la diligencia no se realizó, lo que consideró como “una burla por parte de la justicia colombiana en su máximo consejo investigador de los funcionarios judiciales y de los profesionales del Derecho en Colombia” (Sic a lo transcrito). ACTUACIONES PROCESALES Mediante auto del 22 de octubre de 2014, se dispuso el inicio de INDAGACIÓN PRELIMINAR y, para su perfeccionamiento, se ordenó oficiar a la Secretaría de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional

de la Judicatura de Bogotá, a efectos de que remitieran copia de todas las actuaciones surtidas al interior del proceso donde figura la señora MAGDA ORIETA CORTÉS como quejosa y el abogado CARLOS EDUARDO MARIÑO SANDOVAL como investigado; igualmente para que indicaran el nombre de los Magistrados que intervinieron en el trámite. El 24 de noviembre de 2014, se notificó al doctor SAMUEL RICARDO PEREA DONADO, Procurador Delegado para la Vigilancia Judicial, del auto que avocó el conocimiento de la queja y dispuso la apertura de indagación preliminar. Mediante comunicación del 20 de enero de 2015, la doctora MYRIAM DEYANIRA ESPEJO CAÑÓN, Secretaria Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, informó a esta Superioridad que efectivamente la señora MAGDA ORIETA CORTÉS, elevó queja contra el abogado CARLOS EDUARDO MARIÑO SANDOVAL, a la cual se le dio el radicado 2013-03931, correspondiéndole por reparto al despacho del doctor ALVARO LEÓN OBANDO MONCAYO. De igual manera, remitió copia de todo el expediente. CONSIDERACIONES DE LA SALA Es competente esta Corporación para investigar disciplinariamente en única instancia a los Magistrados de los Consejos Seccional de la Judicatura, acorde con lo establecido en el numeral 3º del artículo 256 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 112 de la Ley 270 de 1996.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES: la potestad disciplinaria del

Estado. La forma organizativa de Estado social de derecho acogida en Colombia a partir de la Constitución de 1991, implicó un cambio trascendental en la concepción del papel del Estado contemporáneo. El tránsito del Estado liberal de derecho fundado, entre otros, en el postulado laissez faire-laissez passer, al Estado social de derecho, ha conllevado a la asunción de una función activa y protagónica del Estado actual como “promotor de toda la dinámica social”. El cumplimiento de unos fines esenciales y sociales del Estado, como la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, entre otros factores, ha ocasionado un incremento considerable de las funciones de los órganos estatales, que a la vez ha conducido a la ampliación de los poderes sancionatorios del Estado.1 El derecho sancionador, reconoce que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente en la realización de sus fines (artículo 113 superior). De esta manera, la represión de los ilícitos que correspondía exclusivamente a la Rama Judicial y más concretamente a la Jurisdicción Penal, se muestra hoy insuficiente frente al aumento del repertorio de infracciones producto de la mayor complejidad de las relaciones sociales en el Estado moderno que, como se señaló, ha incrementado sus funciones.2 La potestad sancionatoria penal propende por la garantía del orden social en abstracto; la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores; y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad. No

ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria disciplinaria, al buscar primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la Administración, y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados; que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad.3 Para la Corte Constitucional, el derecho disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho colombiano, conforme a la institución encargada de materializar la función de control disciplinario, esto 1 Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2010. 2 Ibídem. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-595/10 es la jurisdicción disciplinaria, propugna por el comportamiento ético de los abogados y funcionarios judiciales, en razón de su función social, que demanda un comportamiento ejemplar, determinado por el cumplimiento de unos deberes de carácter deontológico funcional, cuyo desconocimiento lleva a la estructuración de la falta disciplinaria.4 Se trata entonces de la configuración del injusto disciplinario, que se da por desconocimiento de los deberes, la incursión en algún tipo de prohibición, por la materialización o realización de faltas en particular y, la violación de las disposiciones legales que establecen el régimen de incompatibilidades o inhabilidades. Sin duda estamos en presencia de un Derecho Público, Constitucional y Autónomo.5 Así, la manifestación de la potestad sancionadora del Estado, se concreta en la posibilidad de desplegar un control disciplinario sobre sus servidores, dada

la especial sujeción de estos al Estado en razón de la relación jurídica surgida por la atribución de una función jurisdiccional6. En este orden de ideas y ante tal situación funcional, se pretende, el cumplimiento de sus deberes y responsabilidades se realice dentro de una ética del servicio público, con sujeción a los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que deben caracterizar sus actuaciones, es por ello que en el derecho disciplinario, la falta siempre supone la existencia de un deber o el 4 Corte Constitucional, Sentencia C-014/14 5 Derecho disciplinario que se enmarca en el núcleo el constitucionalismo contemporáneo representado por los valores, principios, derechos, deberes y garantías constitucionales. 6 Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Consejo Superior de la Judicatura, Sentencia del 16 de mayo de 2012, M.P. Jorge Armando Otálora Gómez. establecimiento de una prohibición, cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento trae como consecuencia una respuesta del Estado.7 De lo anterior, se deduce que el reproche del Estado al servidor judicial, se genera no propiamente de la voluntad –abstractade lesionar intereses jurídicos tutelados, sino de la existencia de comportamientos –concretosque impliquen un cumplimiento parcial y/o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que le son encomendados en razón de la función jurisdiccional, es así como el artículo 196 de la ley 734 de 2002, define la falta disciplinaria, en los siguientes términos:8 “Artículo 196. FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el

incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes. Constituyen faltas gravísimas las contempladas en este Código”. CASO CONCRETO Así las cosas, una vez precisado el anterior marco normativo, resulta en consecuencia imperioso analizar si en su actuar funcional, el doctor ALVARO LEÓN OBANDO MONCAYO, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, incurrió en alguna conducta que pueda ser catalogada como falta disciplinaria y amerite ser investigada por el poder sancionador del Estado, para lo cual es 7 Ibídem. 8 Ibídem. necesario revisar –concretamentelos tópicos denunciados por la quejosa y a partir de su estructura argumentativa –determinarla existencia de una presunta falta disciplinaria que amerite el actuar del aparato jurisdiccional Estado o en caso contrario, abstenerse de abrir investigación disciplinaria y por ende, ordenar el archivo de las diligencias. En el folio 2 del cuaderno principal del expediente, se encuentra la queja presentada por la señora MAGDA ORIETA CORTÉS, quien manifestó que en dos ocasiones fue citada a la audiencia de pruebas y calificación provisional en el proceso disciplinario que inició en contra del abogado EDUARDO MARIÑO SANDOVAL, y la diligencia no se realizó, lo que consideró como “una burla por parte de la justicia colombiana en su máximo consejo investigador de los funcionarios judiciales y de los profesionales del

Derecho en Colombia” (Sic a lo transcrito). Efectivamente encuentra esta Superioridad de las copias remitidas por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, que el 27 de mayo de 2013, la señora MAGDA ORIETA CORTÉS, elevó queja contra el abogado CARLOS EDUARDO MARIÑO SANDOVAL, al indicar que presuntamente incurrió en indiligencia. Según acta individual de reparto de fecha 27 de junio de 2013, le correspondió el proceso al despacho del Magistrado ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO, funcionario que al acreditarse el 4 de julio siguiente la calidad de abogado del denunciado, mediante auto del 24 del mismo mes y año, dispuso la apertura del proceso disciplinario en contra del abogado CARLOS EDUARDO MARIÑO SANDOVAL y fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional el 25 de febrero de 2014. Ante la imposibilidad de notificar personalmente al abogado CARLOS EDUARDO MARIÑO SANDOVAL, del auto que avocó el conocimiento de la queja y lo citó a audiencia de pruebas y calificación provisional, el 12 de febrero de 2014 se fijó edicto emplazatorio. En la misma fecha, 12 de febrero de 2014, se profirió un auto por parte del doctor ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO, en la que se reprogramó la audiencia de pruebas y calificación provisional para el 15 de mayo siguiente, “teniendo en cuenta la necesidad de reprogramar la agenda de audiencias

que adelanta el despacho, tomando como base la prioridad en la evacuación de las mismas”. El día y hora programada para llevar a cabo la audiencia de pruebas y calificación provisional, 15 de mayo de 2014, la diligencia no se pudo realizar, pues el profesional del derecho investigado no compareció, ordenando el Magistrado Instructor remitir el expediente a la Secretaría de la Sala a efectos de que el abogado CARLOS EDUARDO MARIÑO SANDOVAL justificara su inasistencia y, en el evento de no comparecer, se le declarara persona ausente y en aras de garantizar su derecho de defensa se le designara defensor de oficio. Por lo anterior, el 23 de mayo de 2014 se fijó edicto emplazatorio; mediante auto del 30 del mismo mes y año se le declaró persona ausente y, en aras de garantizar el derecho de defensa del investigado, se designó como defensora de oficio, a la doctora PAULA CAMILA ATEHORTUA CASTAÑO, con quien se continuó la actuación disciplinaria. De la anterior relación factual, se encuentra que efectivamente la audiencia de pruebas y calificación provisional se reprogramó en dos oportunidades, la primera por decisión del despacho, al justificar debidamente tal determinación el doctor ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO, Magistrado Instructor, “teniendo en cuenta la necesidad de reprogramar la agenda de audiencias que adelanta el despacho, tomando como base la prioridad en la evacuación de las mismas”; y, en la segunda oportunidad, en razón a la inasistencia del abogado investigado. Considera esta Sala que es normal en los despachos judiciales, por el alto

volumen de procesos que se instruyen y la gran cantidad de audiencias que se hacen en los Seccionales, que se reprograme la realización de una diligencia judicial, máxime si como sucede en este caso, el Magistrado Instructor justificó debidamente la modificación de la realización de la audiencia. De otro lado, respecto a la no realización de la audiencia de pruebas y calificación provisional, programada para el 15 de mayo de 2015, ello obedeció a la inasistencia del profesional del derecho investigado, debiendo el Magistrado Instructor, dar aplicación al artículo 104 de la ley 1123 de 2007, donde expresamente el legislador determinó que, en el evento de no comparecer el investigado se suspenderá la audiencia, se fijará edicto emplazatorio por tres días, acto seguido se declarará persona ausente y se le designara defensor de oficio, norma que debe armonizarse con el parágrafo del mismo artículo, donde claramente se indicó, que no se podrá realizar diligencia alguna, sin la comparecencia del abogado inculpado o su defensor: ARTÍCULO 104. TRÁMITE PRELIMINAR. […] Si el disciplinable no comparece, se fijará edicto emplazatorio por tres (3) días, acto seguido se declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación. PARÁGRAFO. Será obligatoria la presencia del disciplinado o su defensor a las audiencias de que tratan los artículos siguientes. Si tales intervinientes no comparecieren o se ausentasen sin causa justificada, se suspenderá la audiencia, por el término de tres días

para que se justifique la causa. Vencido este término el juez evaluará la causa y si persistiere la incomparecencia procederá de inmediato a designar un defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación. Así, de la norma anteriormente transcrita, se desprende por un lado, que es obligatoria la presencia del abogado investigado o su defensor a la audiencia de pruebas y calificación provisional y, en el evento que no comparezcan, se suspenderá la diligencia para continuar con el trámite allí descrito. Por lo anterior, no encuentra esta Sala conducta alguna de relevancia disciplinaria en el Magistrado ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO, pues su actuar se ajustó al ordenamiento jurídico, específicamente al artículo 104 de la ley 1123 de 2007, que le impedía realizar la audiencia de pruebas y calificación provisional sin la presencia del abogado investigado. Tal como lo ha reiterado esta Sala en un sin número de providencias, el reproche del Estado al servidor judicial, se genera no propiamente de la voluntad –abstractade lesionar intereses jurídicos tutelados, sino de la existencia de comportamientos –concretosque impliquen un cumplimiento parcial y/o defectuoso de los deberes de cuidado y eficiencia que le son encomendados en razón de la función jurisdiccional, situación que no se configura en el caso del doctor ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO. En suma, como quiera que no existe irregularidad que afecte los deberes funcionales, ya que, como se dijo, la conducta del disciplinado no ofende al servicio público, se terminará el proceso porque en palabras de la propia

Corte Constitucional, estos hechos no pueden ser objeto del derecho disciplinario pues no se ve ofendida: “…la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo…”9. Ante la ausencia de causa para investigar disciplinariamente al doctor ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO, resulta entonces forzoso, optar por la terminación del proceso disciplinario y, en consecuencia, ordenar el archivo definitivo de lo actuado, lo que tiene lugar, según las voces del artículo 210 de la Ley 734 de 2002, en armonía con el artículo 73 de la ley Ejusdem: Artículo 210. Archivo definitivo. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente Código. Artículo 73. Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que 9 Sentencia C030 de 2012. existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. Por lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales,

RESUELVE PRIMERO: TERMINAR LA ACTUACIÓN adelantada contra el doctor ÁLVARO LEÓN OBANDO MONCAYO, Magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE en debida forma la presente decisión a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Presidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE AVILA

Secretaría Judicial