CSDJ - F11001010200020140228501ADJUNTA20141027111308-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No. 110010102000201402285 01

Registro proyecto: 20 de octubre de 2014

Aprobado según Acta N° 89 de 22 de octubre de 2014

REFERENCIA: Tutela segunda instancia

ACCIONANTE: William Sánchez Rojas

ACCIONADO: Procuraduría Provincial de Zipaquirá

PRIMERA Declara improcedente

INSTANCIA:

DECISIÓN: Confirma

I. ASUNTO Procede esta Sala a resolver la impugnación presentada por William Alfonso Sánchez Rojas contra el fallo de primera instancia proferido el 2 de octubre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca1, que decidió declarar “improcedente” la tutela promovida por él contra la Procuraduría Provincial de Zipaquirá.

II. ANTECEDENTES El 11 de septiembre de 2014, el señor William Sánchez Rojas interpuso acción de tutela contra la autoridad mencionada, por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y la defensa, al sancionarlo con destitución en el

1 Magistrado Ponente: Jesús Antonio Silva Urriago. Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201402285 01 ejercicio de sus funciones como Alcalde del municipio de Tausa (Cundinamarca) e

inhabilidad por el término de 12 años para ejercer la función pública; mediante decisión proferida el 26 de junio de 2013. Según el actor, con tal decisión, emitida al interior del proceso disciplinario No. “IUS 2010-21280”, la Procuraduría Provincial de Zipaquirá incurrió en una “vía de hecho” y violó sus derechos fundamentales al investigarlo y sancionarlo por “nombrar en comisión” a la señora Nubia Consuelo Pineda Bello como “Secretaria de Despacho”, en su calidad de Alcalde municipal de Tausa. En su concepto, el artículo 49 de la ley 617 de 2000 (modificado por la ley 1148 de 2007)2 le permitía ordenar el “traslado” de dicha funcionaria al cargo mencionado, a pesar de ser compañera permanente de un Concejal, dado que pertenece al régimen de carrera administrativa. Con todo, la Procuraduría Provincial de Zipaquirá consideró que aquel nombramiento constituyó una falta disciplinaria gravísima, que dio lugar a su destitución, de acuerdo con lo previsto por el artículo 734 de 2002.

III. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca admitió la demanda de tutela el 22 de septiembre de 20143 y ordenó darle traslado a la autoridad vinculada.

El 1º de octubre de 2014, la Procuraduría Provincial de Zipaquirá contestó la

demanda4. En su escrito, describió las diferentes etapas procesales surtidas con ocasión del proceso disciplinario No. 2010-21280, que tuvo origen en la remisión 2 “Artículo 49.- Modificado por el art. 1, Ley 821 de 2003, Modificado por el art. 1, Ley 1148 de 2007. Prohibiciones relativas a cónyuges, compañeros permanentes y parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales; y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales. Los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales no podrán nombrar, ser miembros de juntas o concejos directivos de entidades de sector central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio ni miembro de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio […] Parágrafo 1º- Se exceptúan de lo previsto en este Artículo, los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa […]”. 3 Folios 54 y 55 del cuaderno original (C.O.) 4 Folios 60 a 61 C.O. Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201402285 01 de copias que decretó la misma dependencia dentro de otro expediente, promovido por el señor Héctor Raúl Domínguez Gil. Según la investigación, el citado alcalde nombró en comisión a la señora Nubia

Consuelo Pineda Bello, quien se desempeñaba como “secretaria de la personería” municipal, en el cargo de “Secretaria de Desarrollo Social”, a pesar de ser compañera permanente del señor Jairo Santana, Presidente para la época del Concejo Municipal de Tausa. El 26 de febrero de 2010 se dio apertura a la correspondiente indagación preliminar, mediante auto suscrito por Dora Ballesteros Murcia, “Procuradora Provincial” para la fecha. El 4 de junio siguiente, la citada funcionaria decretó el inicio de la investigación disciplinaria contra el actor, etapa que culminó el 29 de junio de 2012. Luego de la formulación de cargos y la realización de la audiencia de juzgamiento, el 26 de junio de 2013 la Procuraduría Provincial de Zipaquirá adoptó la “Resolución No. 8” de ese año, en la cual “dictó decisión sancionatoria en contra del doctor William Alfonso Sánchez Rojas…consistente en destitución en el ejercicio de sus funciones como Alcalde Municipal de Tausa, e inhabilidad general de 12 año para ejercer la función pública en cualquier cargo distinto de aquel”. Por último, no indicó si esta resolución fue objeto de controversia ante el superior funcional o por la vía judicial.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 2 de octubre 20145, el a quo declaró improcedente la solicitud de tutela elevada por el señor William Sánchez Rojas, por cuanto su petición de amparo desconoció el principio de inmediatez, toda vez que la decisión objetada se expidió por la Procuraduría Provincial de Zipaquirá hacía más de un año

(exactamente el 26 de junio de 2013). De lo anterior, el a quo coligió que la presente demanda busca corregir la inacción del señor William Sánchez Rojas en el sentido de perseguir la revocatoria de aquel acto administrativo a través de los recursos judiciales ordinarios. Por consiguiente, 5 Folios 63 a 74 C.O. Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201402285 01 resaltó lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992 al respecto: “[N]adie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción” (énfasis del original). En ese orden de ideas, consideró que analizar a fondo la solicitud del accionante implicaría “desnaturalizar” la finalidad de la tutela y permitir su empleo como “tabla de salvación” ante la indiligencia del actor.

V. LA IMPUGNACIÓN El 9 de octubre de 2014 la accionante impugnó la sentencia de primera instancia6,

por cuanto, en su criterio, la violación a sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa es actual o permanente. Así, luego de reiterar sus objeciones sustanciales frente al contenido de la Resolución No 8 del 26 de junio de 2013 emitida por la Procuraduría Provincial de Zipaquirá, el actor indicó que “las consecuencias” de la sanción disciplinaria impuesta en su contra “se mantienen en el tiempo”, “afectando muchos derechos personales y políticos”. Adicionalmente, indicó que no existe norma que determine algún término de “caducidad” para la acción de tutela, y sostuvo que “es en este momento en el que más necesit[a] que se protejan” sus derechos fundamentales, sin ofrecer mayores explicaciones. 6 Folio 319 C.O. Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201402285 01

VI. CONSIDERACIONES COMPETENCIA En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 y 116 de la Constitución Política, en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, y en el Decreto 1382 de 2000, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de la segunda instancia de los fallos que resuelven acciones de tutela, proferidos por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Como quiera que la tutela bajo análisis califica de vía de hecho la decisión proferida por Procuraduría Provincial de Zipaquirá el 26 de junio de 2013 en el expediente disciplinario No. 2010-21280 seguido contra el actor; la Sala reiterará

su precedente en torno a la procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. Según jurisprudencia constitucional la acción de tutela es un mecanismo de defensa subsidiario y excepcional en la defensa de los derechos fundamentales, que sólo en casos puntuales procede frente a actos administrativos. En tales eventos, su aptitud está condicionada a la verificación de una situación de urgencia y la gravedad, que proyecte sus efectos negativos sobre los derechos individuales de su destinatario. Ante estas circunstancias, aun cuando no se hayan agotado las vías ordinarias de controversia (judiciales y extrajudiciales), la tutela puede emplearse buscando impedir su ejecución o el cumplimiento de las órdenes que contiene, dado su efecto perjudicial e irreparable. De esta manera lo recordó la Corte Constitucional en la sentencia T-548 de 2010: “La tutela está establecida como un mecanismo subsidiario y residual, es decir, solo puede ser interpuesta cuando el afectado no tenga otro mecanismo de defensa judicial mediante el cual pueda evitar la afectación de los derechos o detener la vulneración de los mismos, salvo que, teniéndolo éste sea ineficaz para el amparo de los derechos y la tutela sea el mecanismo idóneo para evitar un perjuicio irremediable. Debido a lo anterior, en reiterada jurisprudencia se ha establecido la improcedencia de la tutela contra actos administrativos de contenido particular Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201402285 01 y concreto, pues para controvertir estos actos se tiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se ejerce ante la jurisdicción contencioso

administrativa ‘gracias a la cual el interesado puede solicitar la suspensión provisional del acto que infringe la vulneración a los derechos cuya protección se invoca’. Se ha establecido por vía jurisprudencial que sólo de manera excepcional procede la tutela para controvertir actos administrativos de contenido particular, y es ‘cuando éstos vulneran derechos fundamentales y existe la posibilidad de ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal manera que se haga necesaria la protección urgente de los mismos’” (énfasis de la Sala). Ahora bien, el criterio del perjuicio irremediable no resulta caprichoso si se comprende que busca hacer compatible el funcionamiento coherente del sistema judicial y la utilización adecuada de los recursos ordinarios, por un lado, y el mandato de protección especial de los derechos fundamentales, por otro. Entonces, de no verificarse la configuración de un perjuicio irremediable cuando se intenta la tutela contra un acto administrativo se estaría convalidando una lectura del ordenamiento jurídico según la cual le está permitido al individuo elegir caprichosamente la acción judicial que empleará para alcanzar sus objetivos de litigio (situación que desconoce el papel excepcional de la tutela en el modelo constitucional colombiano), lo cual conduciría a la pérdida de utilidad práctica de los remedios ordinarios, debido a los términos procesales más amplios que manejan por regla general. Adicionalmente, reciente jurisprudencia constitucional ha establecido que junto con la acreditación de un perjuicio irremediable, les corresponde a los actores demostrar la satisfacción de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela

contra providencias judiciales, cuando su pretensión se dirija a controvertir la legalidad o constitucionalidad de un acto administrativo de contenido particular. Por ejemplo, en la sentencia T-768 de 2013 la Corte Constitucional indicó en este sentido lo siguiente: “[L]a Sala debe indicar que el tema de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos, es un asunto que ha sido abordado por esta Corporación en múltiples ocasiones, asimilándolo a la tutela contra providencias judiciales, por lo que se procederá a reiterar las premisas en que se fundamenta esta posibilidad, y las reglas establecidas para el examen de su procedibilidad. Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201402285 01 Así, al estudiar la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, el juez de la causa debe constatar que se cumplan los requisitos generales de procedencia señalados en la sentencia C-590 de 2005, los cuales son condiciones de procedimiento que buscan hacer compatible la procedencia de la acción de tutela contra los actos administrativos. Estos requisitos son: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv)cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la

misma tiene un efecto decisivo o determinante en la decisión que resulta vulneratoria de los derechos fundamentales; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que el fallo impugnado no sea de tutela. Respecto a los requisitos de procedibilidad específicos de la acción de tutela contra providencias judiciales, que como ya se dijo, también aplican a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, encontramos los siguientes defectos: i) el defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario que profirió la decisión impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) el defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el funcionario actuó completamente al margen del procedimiento establecido; iii) el defecto fáctico, que surge cuando el funcionario administrativo carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv) el defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) el error inducido, que se presenta cuando el funcionario fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) la decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en

esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii) el desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el funcionario administrativo aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance; y viii) la violación directa de la Constitución, que es el defecto que se deduce de infringir directamente una o varias disposiciones o normas razonablemente vinculables a la Constitución. De acuerdo con las consideraciones precedentes, lo esencial para determinar la procedencia de la acción de tutela en contra de un acto administrativo, es la concurrencia de tres situaciones: i) el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, ii) la existencia de alguna o algunas de las causales genéricas establecidas por la Corporación para hacer procedente el amparo material y, iii) el requisito sine que non, consistente en la necesidad de intervención del juez de tutela, para evitar la Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201402285 01 consumación de un perjuicio iusfundamental. En ese marco, corresponde al juez constitucional evaluar los presupuestos de procedibilidad en cada caso concreto, la acreditación de una causal genérica y la necesidad de evitar un perjuicio irremediable” (énfasis de la Sala). Con base en lo anterior, a continuación se procederá a estudiar la satisfacción en el caso bajo examen de los requisitos de generales procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, de manera que se logre determinar la habilitación de esta Sala para estudiar los argumentos sustanciales del demandante. Veamos: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional:

los alegatos del actor aluden a la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, los cuales representan intereses de evidente relevancia constitucional, que tornan procedente el análisis de la sentencia objetada en sede de tutela. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable: como lo resaltó el a quo, el actor no demostró si quiera haber intentado agotar el recurso de apelación que tenía a su alcance en contra de la Resolución que objeta en sede de tutela; ni tampoco haber acudido ante el juez contencioso administrativo, juez natural en esta clase de controversias, mediante la acción de nulidad y restablecimiento. En otras palabras, teniendo a su disposición al menos dos herramientas de oposición pertinentes y conducentes para evitar la firmeza y ejecución del acto administrativo que califica como constitutivo de una vía de hecho, el actor guardó completo silencio y más de un año después de su expedición pretende revertir sus efectos a través del amparo constitucional. Según la Sala de primera instancia, esta conducta podría explicarse por la intención del demandante de corregir su yerro procesal y acudir a la tutela como una suerte de “tabla de salvación” frente a una decisión actualmente en firme. Lo anterior, por cuanto la ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que las acciones de Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201402285 01 nulidad y restablecimiento del derecho deben promoverse dentro de los 4

meses siguientes a la promulgación del acto administrativo ilícito: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior […] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: […] 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales” (énfasis agregado). No obstante, el demandante no allegó evidencia de haber acudido por esta vía judicial en procura de sus intereses y, más aún, no ofreció ninguna explicación para justificar tal omisión, situación que le impide a esta colegiatura asumir o suponer que atravesó por circunstancias especiales que le impidieron utilizar los mecanismos ordinarios de defensa judicial a su alcance. Por otra parte, la demanda de tutela bajo estudio también desconoce el principio de inmediatez fijado a nivel constitucional como un requisito de procedibilidad en la materia, pues dejó trascurrir más de un año entre la expedición del acto que

tacha de ilegal y la interposición de la presente demanda. Así, mientras la Resolución sancionatoria proferida en su contra se emitió el 26 de junio de 2013, la solicitud de tutela la radicó el 11 de septiembre de 2014 ante la jurisdicción disciplinaria, periodo de tiempo desproporcional, si se tiene en cuenta la naturaleza “urgente” del amparo constitucional. Con respecto al principio de inmediatez, la jurisprudencia constitucional establece que si bien la acción de tutela no posee un término perentorio para su empleo, el mismo debe adelantarse dentro del menor tiempo posible que trascurra a partir del Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201402285 01 momento en el cual comienza a lesionarse el derecho fundamental o se proyecta sobre el mismo una amenaza antijurídica. De acuerdo con la Corte Constitucional: “Si bien en el artículo 86 constitucional y en el Decreto 2591 de 1991 no se consigna ningún término de caducidad de la acción de tutela, la jurisprudencia de esta Corte ha insistido en que su formulación debe realizarse en un término razonable desde la configuración del acto o de la omisión que amenaza o que vulnera algún derecho fundamental”7. Este requisito, en términos generales, se justifica en la medida en que la acción de tutela se diseñó como un mecanismo judicial urgente para la protección inmediata de los derechos más preciados del individuo. En este orden de ideas, choca con ese “sello de urgencia que caracteriza a la acción de tutela”8, el hecho de que su utilización se aplace en el tiempo, sin que medie justificación legítima para ello a la

luz de la Carta Política. Por lo tanto, si bien no le corresponde al juez constitucional valorar en abstracto el respeto por el principio de inmediatez o a partir de fórmulas aritméticas o normas analógicas9, en el presente caso la parte actora se tomó más de un año para acudir en procura de sus derechos fundamentales ante dicha autoridad, lo cual constituye un periodo de tiempo exagerado y sin justificación para estos efectos. Entonces, dando alcance al precedente constitucional según el cual la carga de la argumentación en cabeza del demandante “aumenta de manera proporcional a la distancia temporal que existe entre la presentación de la acción de tutela, y el momento en que se considera que se vulneró un derecho”10, la Sala también considera insatisfecho el principio bajo estudio, y por consiguiente, confirmará la declaratoria de improcedencia proferida por el a quo en la sentencia impugnada. Ante esta situación, deviene innecesario continuar con el examen de los restantes requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra actos administrativos y, de este modo, la Sala se releva de adentrarse en el estudio de los argumentos 7 Corte Constitucional, sentencia T-508 de 2012. 8 Ídem. 9 Según la Corte Constitucional (sentencia T-431 de 2013) “no existe una definición de antemano, con vocación general, de la razonabilidad y proporcionalidad para el tiempo de presentación de la acción de tutela. Por este motivo, es deber del juez constitucional analizar, en cada caso particular, si la solicitud de amparo fue presentada dentro de un término que revista dichas características”. 10 Corte Constitucional, sentencia T-735 de 2013.

Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201402285 01 esgrimidos por el accionante en contra de la Resolución No. 8 del 2 de junio de 2013 adoptada por la Procuraduría Provincial de Zipaquirá (Cundinamarca). En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo impugnado, mediante el cual se declaró IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por William Sánchez Rojas, conforme a las motivaciones de esta providencia. SEGUNDO.- Una vez notificada esta decisión, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

PRESIDENTA VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO MAGISTRADO MAGISTRADO Tutela segunda instancia Radicado número: 110010102000201402285 01

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL