CSDJ - F11001010200020140228800ADJUNTA20141023132502-2014

COLISIÓN

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA - PENAL Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado: No. 110010102000201402288 00 (9866-20) Aprobado según Acta de Sala No. 89 ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscal 143 Seccional de Tarazá – Antioquia y el Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar con sede en Puerto Berrio – Antioquia, para conocer de la investigación penal que se adelanta contra Responsables en Averiguación, por el homicidio de un N.N. de sexo masculino, en hechos registrados el 20 de julio de 2009, en el sector denominado Vereda Chuzo Pelao del Corregimiento de Barro Blanco del Municipio de Tarazá – Antioquia.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- Como recuento procesal pertinente para el objeto del presente pronunciamiento, según se relacionó en el informe rendido el 20 de julio de 2009, por el Sub Teniente RAMÓN ALEXIS ROJAS OMAÑA, al Teniente Coronel RAFAEL EDUARDO FANDIÑO MORA, Comandante del Batallón de Infantería No. 3 “Batalla de Bárbula”, Puerto Serviez – Puerto Boyacá1, y la documental obrante en el dossier, se tiene: Que en el desarrollo de la orden de operaciones Espartaco III, Misión Táctica (113 Judío), el día 20 de julio de 2009, en el sector denominado Vereda Chuzo Pelao del Municipio de Tarazá – Antioquia, “el primer pelotón de la compañía CENTAURO, sostuvo combate armado aproximadamente a las 09:30 horas, con estructura armada del frente 36 de las ONT FARC comisión de alias Yury o flaca; en donde aproximadamente a las 09=30 horas se encontraba realizando un movimiento táctico de infiltración en cumplimiento a ordenes emitidas por el comando del batallón hacia coordenadas 07° 25’ 59’’-75° 15’ 06’’ cuando se observa que de la maraña sale un sujeto, de inmediato el Soldado Profesional BETANCOURTH SERNA GABRIEL y le pide que se acerque y le pregunta que se encontraba haciendo, libremente manifestó que ahí se encontraban tres bandidos y que él lo habían mandado por la comida. Inmediatamente se inicia un registro hacia la maraña y al ingresar a ésta fuimos alistados por los bandidos, los cuales

dispararon en contra de la tropa se inicia un intercambio de disparos y en el mismo 1 Fls. 2 y 3 c. 1. contacto armado se localiza un fusil que se encontraba en el suelo; continua el intercambio de disparos prolongándose por tres minutos aproximadamente al terminar se realiza el registro al lugar de los hechos y se encuentra un sujeto neutralizado en combate, se toma seguridad en puntos críticos para evitar ser atacados nuevamente por estos bandidos”. (Sic). 2.- Por los hechos expuestos en precedencia, mediante auto del 23 de diciembre de 2010, el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar, ordenó abrir investigación preliminar en Averiguación de Responsables, por la presunta comisión del punible de homicidio en la humanidad de un sujeto N.N.; ordenando la práctica de pruebas, entre las cuales se encuentra el requerirse a la Fiscalía Seccional de Tarazá – Antioquia, para que remitiera, por competencia, la actuación adelantada por los mismos hechos. (fls. 38 a 40 c.o. 1). 3.- La Fiscalía 44 Seccional de Caucasia Antioquia en oficio No. 1864 del 21 de diciembre de 2010, informó al citado Juez Penal Militar, que su solicitud debía elevarse ante la Fiscalía Seccional de Yarumal, por cuanto los hechos objetos de investigación ocurrieron en jurisdicción de ese municipio. (fl. 43 c.o.1). 4.- Mediante proveído del 31 de enero de 2011, el Juzgado 92 de Instrucción Penal Militar con sede en Puerto Berrio – Antioquia, ordenó remitir, por

competencia, la indagación penal No. 282, adelantada en averiguación de responsables, por la presunta comisión del punible de homicidio de un N.N. de sexo masculino, en hechos registrados el 20 de julio de 2009, en el sector denominado Vereda Chuzo Pelao del Corregimiento de Barro Blanco del Municipio de Tarazá – Antioquia, a conocimiento del Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar. (fls. 45 y 46 c.o.1). 5.- La Fiscal Coordinadora de la Unidad Local de Fiscalías de Yarumal Antioquia, a través del oficio No. 184 del 3 de agosto de 2011, informó que ante esa Unidad de Fiscalía no se impulsaba investigación por los hechos registrados el 20 de julio de 2009, en el sector denominado Vereda Chuzo Pelao del Municipio de Tarazá – Antioquia. (fl. 103 c.o.1). 5.1. - El Fiscal Coordinador de la Unidad de Fiscalías de Yarumal Antioquia, en oficio No. 1256, de 1 de diciembre de 2011 informó que consultados los sistemas de información de la Unidad Seccional de Fiscalías no se encontró radicado alguno por el fallecimiento violento de N.N., alias “Pichón” o “Cristóbal”, como integrante del frente 36 de las Farc. (fls. 140 c.o.1.). 6.- A través del proveído del 26 de agosto de 2009, el Teniente Coronel RAFAEL EDUARDO FANDIÑO MORA, Comandante del Batallón de Infantería No. 3 “Batalla de Bárbula”, Puerto Serviez – Puerto Boyacá,

resolvió abstenerse de abrir investigación disciplinaria contra el Sub Teniente RAMÓN ALEXIS ROJAS OMAÑA, Soldado Profesional LONDOÑO GONZÁLEZ JAIDER, AGUIRRE PATIÑO IVÁN, VÉLEZ ALZATE WILSON, y HERNÁNDEZ ECHEVERRY JAIDER, por los hechos registrados el 20 de julio de 2009, en el sector denominado Vereda Chuzo Pelao del Municipio de Tarazá – Antioquia, y en consecuencia ordenó el archivo definitivo del expediente. (fls. 299 a 308 c.o.1). 7.- El Titular del Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar con sede en Puerto Berrio – Antioquia, mediante proveído del 5 de septiembre de 2014, ordenó remitir la actuación ante esta Colegiatura en aras de definirse la competencia para investigar los hechos registrados el 20 de julio de 2009, en el sector denominado Vereda Chuzo Pelao del Corregimiento de Barro Blanco del Municipio de Tarazá – Antioquia, en los cuales resultó muerto un N.N., presuntamente por miembros del Ejército Nacional, Subteniente RAMÓN ALEXIS ROJAS OMAÑA, y los Soldados Profesionales WILSON ALBEIRO

VÉLEZ ALZATE, JAIDER LONDOÑO GONZÁLEZ, JANER HERNÁNDEZ

ECHEVERRY y GABRIEL BETANCUR SERNA.

Lo anterior, por cuanto remitió sendos oficios a la Fiscalía Única Seccional de Tarazá – Antioquia, en aras de que se le remitiera, por competencia, la

investigación penal allí adelantada por los hechos relacionados en precedencia, de lo cual no obtuvo respuesta. Luego de relacionar detalladamente las pruebas allegadas al dossier, entre estas, la orden de operaciones Espartaco III - Misión Táctica (113 Judío), así como la jurisprudencia de esta Sala (Rad. 110010102000201202160 00, aprobado en Sala del 15 de noviembre de 2012), y de explicar en qué consiste una Operación Militar, determinó que los hechos objeto de investigación tenían relación con el servicio. Fundó su tesis, señalando que de conformidad con la versión entregada por el señor JULIO CESAR ARANGO ORREGO, capturado al momento de la ocurrencia de los hechos, se podía concluir “que el sujeto alias Pichón o Cristóbal era comándate de un grupo al margen de la ley y que murió como consecuencia de un enfrentamiento armado, lo que conlleva a establecer que el personal militar al mando del señor Subteniente ROJAS OMAÑA RAMON ALEXIS se encontraba realizando una actividad propia del servicio, en sector conocido como chuzo pelao, jurisdicción de Tarazá (Antioquia), para el 20 de Julio del 2009.” (Sic). Aunado a lo anterior, reseñó que la versión entregada por los militares encartados, fue coincidente y conteste frente a la declaración de cada uno de ellos, y a la entregada por el guerrillero captura en el lugar de los hechos; asimismo, refirió que la médica KAREN ELENA RODELO HAAD, quien realizó la autopsia al cuerpo del N.N., neutralizado por la tropa, aclaró que el

mismo no presentaba tatuaje en los orificios de entrada de los disparos, presentándose un error de transcripción en el acta de la necropsia. (fls. 462 a 467 c.o.2). 8.- Frente al requerimiento hecho por la Magistrada Ponente, en oficio No. 127 del 23 de septiembre de 2014, el Fiscal 143 Seccional de Tarazá – Antioquia, informó que la actuación penal adelantada por los hechos registrados el 20 de julio de 2009, en el sector denominado Vereda Chuzo Pelao del Corregimiento de Barro Blanco de esa municipalidad, fueron remitidos, por competencia, a las Fiscalías Especializadas con sede en la ciudad de Medellín, correspondiéndole a la Fiscalía 20 Especializada. Allegó la resolución del 20 de julio de 2014, mediante el cual ordenó la remisión del expediente a las Fiscalías Especializadas de Medellín, en el cual se pronunció frente a la solicitud del Juzgado 43 de Instrucción Penal Militar con sede en Puerto Berrio – Antioquia, señalando que de las pruebas allegadas, se evidenciaban varios interrogantes frente a la versión entregada por los militares investigados, así como del procedimiento de necropsia adelantado al cuerpo del occiso, lo cual generaba duda y por ende lo pertinente era continuarse con la investigación en la Jurisdicción Ordinaria en cabeza de las Fiscalías Especializadas. Los cuestionamientos del Ente Investigador, se circunscribieron a: “- Ante que operación y por orden de quién y qué ordenes había dado el ejército para operar en esa región y dónde reposan esas constancias

o resoluciones. Igual que personal fue el desplazado. - Quién es el desmovilizado, cómo fue exactamente esa entrega, qué material de guerra entregó y a quién se entregó. - Cómo se presentó el combate con otros tres individuos, si eran superados por la tropa como fue que dos de ellos escaparon. - Ampliar la necropsia la cual solo presenta en el esquema humano un solo orificio de entrada de un muslo. - Se habla de un campamento, cómo se llegó a él y quién es el comandante o jefe del frente 36 de las Farc dado de baja.” (Sic). Asimismo, aportó copia de la resolución mediante la cual la Fiscalía 20 Especializada de Medellín, devolvió a su Despacho, el asunto de autos, al rechazar la competencia para conocer del proceso penal de autos, por factor administrativo, por el delito a investigar, el homicidio de una persona protegida, al ser el occiso un miembro de la población civil, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 numeral 1 del Código Penal (fls. 7 y 142 c.o.). 9.- Como elementos probatorios relevantes para la decisión, se cuenta con los siguientes: 9.1.- Testimonial: Declaraciones rendidas por el Mayor JULIO SÁNCHEZ FLORIÁN (fls. 128 y 129 c.o.1), Soldados Profesionales WILSON VÉLEZ ALZATE (FLS. 160 A 162 C. O.1), JAIDER LONDOÑO GONZÁLEZ, JANER

ANDRÉS HERNÁNDEZ ECHEVERRY, WILSON ALBEIRO VÉLEZ ALZATE,

IVÁN AGUIRRE PATIÑO, GABRIEL ARBEY BETANCUR SERNA (fls.197 a 204 c.o.1, 411 a 422 c.o.2). Subteniente RAMÓN ALEXIS ROJAS OMAÑA

(fl. 165 a 167, y 193 196 c.o.1), señor JAIRO NOVOA LÓPEZ (fls. 356 y 357 c.o.2), médica KAREN ELENA RODELO HAAD (fls. 452 y 453 c.o.2), y versión libre del señor JULIO CESAR ARANGO ORREGO (fls. 252 a 254 c.o.1). 9.2.- Documental: Orden Fragmentaria a la Orden de Operaciones “Espartaco III” Misión Táctica “No. 113 Judío” (fls. 8 a 34 c.o.1), Informe Situación de Tropa, Acta y Radiograma de Munición Gastada, Radiograma de los Hechos, Anexo de Inteligencia, Orden de Operaciones, copia del Libro COT de fecha 18 y 19 de julio de 2009, Informe de Patrullaje (fls.58 a 122 c.o.1); Oficio del 25 de noviembre de 2011, del Fondo de Programas Especiales para la Paz – Programa de Reintegración Social y Económica de la Presidencia de la República (fl. 139 c.o.); Oficio No. OFI12-00011833 / JMSC 31120 del 8 de febrero de 2012, proferido por el Alto Asesor Presidencial de Seguridad Nacional encargado de las funciones del Despacho del Alto Comisionado para la Paz (fl. 170 c.o.1).

9.3.- Pericial: Inspección Técnica a cadáver FPJ – 10, del 20 de julio de 2009 (fls. 257 a 262 c.o.1); Protocolo de Necropsia No. 200GP del 21 de julio de 2009 (fls. 270 a 282 c.o.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Es competente esta Sala para dirimir el conflicto positivo entre jurisdicciones, conforme las previsiones consagradas en los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia la cual compromete dos Jurisdicciones diferentes. 2.- Aclaración previa. Antes de entrar a desatar el conflicto positivo de jurisdicciones, quien aquí funge como Magistrada Ponente se permite precisar que si bien he expuesto la causal de impedimento prevista en el numeral 1° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, para conocer de los procesos en los cuales se encuentre vinculado el Ejército Nacional, ante la negación de aceptar dicha declaración como se sigue, entre otras, en las providencias proferidas en los siguientes radicados: 110010102000201400188 00, 110010102000201402105 00, 110010102000201402311 00, 110010102000201402552 00, de Sala 87 del 16 de octubre de 2014; por tanto, atendiendo mis deberes funcionales, proyecté la presente providencia. Lo anterior, en procura de garantizar el acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación

además a los principios de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría reiterar la presentación de un impedimento, cuando, como se explicó, la Sala ha negado el mismo, y con ello someter al administrado a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de evitar demoras injustificadas. 2.1.- Objeto del conflicto. El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer a qué jurisdicción, ya sea Penal Militar o la Ordinaria en su especialidad Penal, corresponde conocer la investigación adelantada por el homicidio de un N.N. de sexo masculino, en hechos registrados el 20 de julio de 2009, en el sector denominado Vereda Chuzo Pelao del Corregimiento de Barro Blanco del Municipio de Tarazá – Antioquia. 3.- De la solución del conflicto. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar,

se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. " Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que la actuación penal iniciada con ocasión de la muerte de una persona N.N., de sexo masculino, en hechos registrados el

20 de julio de 2009, en el sector denominado Vereda Chuzo Pelao del Corregimiento de Barro Blanco del Municipio de Tarazá – Antioquia, va dirigida contra el Subteniente RAMÓN ALEXIS ROJAS OMAÑA, y los Soldados Profesionales WILSON ALBEIRO VÉLEZ ALZATE, JAIDER LONDOÑO GONZÁLEZ, JANER HERNÁNDEZ ECHEVERRY y GABRIEL BETANCUR SERNA, quienes pertenecen al Ejército Nacional, por tanto, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir la calidad de miembros la Fuerza Pública, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los indiciados y los actos que guardan relación con el servicio. Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de miembros del Ejército Nacional de los imputados; procedente es, se itera, determinar la relación existente entre la conducta desplegada por los militares implicados y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las

establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 522 de 1999, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma, vigente para la época de los hechos, señala: “ARTÍCULO 2°. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública derivados del ejercicio de la función militar o policial que Ie es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública." Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000 señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su

ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con e l servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló

que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en

servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente

realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial2. (...)”. (Subrayado fuera de texto) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las 2 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará

del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar3. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, Rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la 3 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el

servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte Constitucional, que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva en servicio activo, no es criterio suficiente para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara poder aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar. En ese contexto, o