CSDJ - F11001010200020140234200ADJUNTA20141017104317-2014

CONFLICTO POSITIVO/ Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. SE ASIGNA A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA - PENAL Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de la muerte del señor DANIEL GAMBA ACOSTA

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicado No. 110010102000201402342 – 00 (9948-21) Aprobado según Acta de Sala No. 87 ASUNTO Negada la Ponencia de la Magistrada MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA1, procede la Sala a resolver el conflicto de jurisdicciones invocada por el JUEZ SÉPTIMO DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ, quien en la audiencia de individualización de pena y sentencia por allanamiento a cargos, declaró la falta de competencia para conocer del proceso contra la patrullera de la Policía Nacional PAOLA URBINA HEREDIA, por la muerte

del señor DANIEL GAMBA ACOSTA. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto de jurisdicciones, fueron relacionados así “TUVIERON OCURRENCIA EL 21 DE DICIEMBRE DE

2013, APROXIMADAMENTE A LAS 01:45, EN LA CALLE 48 R CON CARRERA 1

ESTE, BARRIO DIANA TURBAY DE ESTA CIUDAD. EL OCCISO DANIEL GAMBA ACOSTA, SE MOVILIZABA EN LA MOTO DE PLACAS DHLK 45 B DE SU

PROPIEDAD ACOMPAÑADO DE NELSON RODRIGUEZ CORRARALES QUIEN

IBA COMO PARRILLERO. LOS TRIPULANTES DE DICHO VEHÍCULO FUERON INTERCEPTADOS POR AGENTES DE LA POLICÍA NACIONAL, SIN QUE ATENDIERAN EN PRINCIPIO AL LLAMADO DE LA AUTORIDAD Y POR EL

CONTRARIO SE GENERO UN CRUCE DE DISPAROS ENTRE EL

ACOMPAÑANTE DE LA MOTOCICLETA CON LAS AUTORIDADES DEL ORDEN,

ORIGINÁNDOSE UNA PERSECUCIÓN DONDE ACUDIERON PATRULLAS DE

LOS DIFERENTES CUADRANTES CERCANAS A ESE SECTOR Y FINALMENTE

DE FRENTE NUEVAMENTE SON INTERCEPTADOS POR UNA DE ESA

PATRULLAS DE LA CUAL HACIA PARTE LA PATRULLERA PAOLA URBINA HEREDIA, QUIEN ACCIONA SU ARMA DE DOTACIÓN DE UNA OPORTUNIDAD 1 Sala 81 del 1 de octubre de 2014

IMPACTANDO EL PROYECTIL EN EL MENTÓN DEL FUNCIONARIO DEL CTI

GAMBA ACOSTA, QUE FINALMENTE LO LLEVO A SU DECESO”2.

2.- El 13 de Junio de 2014, se llevó a cabo ante el Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Control3 de Garantías, la formulación de imputación a la señora PAOLA URBINA HEREDIA, quien aceptó cargos, por el delito de homicidio simple, consagrado en el artículo 103 del Código Penal. 2.1.- Acto seguido, en la misma Audiencia, el Ministerio Público4 señaló que el asunto de autos no es de conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria, pues, la actuación de la patrullera corresponde a un exceso o extralimitación en la función, en tal sentido, la Jurisdicción penal militar, es el Juez natural y quien debe determinar si el procedimiento fue adecuado o no, razón por la cual, consideró que ese despacho no era competente para adelantar dicha diligencia. 2.2.- El abogado defensor5, respecto a lo manifestado por el Ministerio Público, adujó que no era la etapa procesal para solicitar la falta de jurisdicción para conocer del presente proceso. 2.3.- El Fiscal6 se pronunció sobre la solicitud realizada por el Ministerio Público, precisando que el accionar de la patrullera para detener al civil, “no se relaciona con el servicio, porque ese no es el concepto del servicio, por esa razón, considera la fiscalía, que al no tener esa estrecha relación con el servicio mismo, y habiendo otros medios para detener a la persona, se sale del contexto del 2 Fls 16 – 17 c.o 3 Fls 1 – 2 c.o 4 Cd record 00:24:33, fls. 1 – 2 c.o

5 Cd record 00:30:00, fls. 1 – 2 c.o 6 Cd record 00:34:30, fls. 1 – 2 c.o servicio, y por tanto, se cae en campo de la conducta imputada, razón por la cual, la competente para conocer es la jurisdicción Ordinaria”(sic). 2.4.- En tal sentido, la Juez de Control de Garantías, manifestó que no era la etapa procesal para resolver la posible falta de Jurisdicción, pues, la oportunidad para cuestionarla era en la formulación de acusación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 339 C.P. P. 3.- Justicia Ordinaria: Una vez presentado el escrito de acusación ante el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento7, el Despacho, en Audiencia del 4 de septiembre de 2014, declaró su falta de Jurisdicción argumentado lo siguiente: De acuerdo, a lo establecido en el artículo 229 del C.P.P, la Jurisdicción Penal Ordinaria es la encargada de la persecución y juzgamiento de los delitos cometidos en el territorio nacional o en el extranjero, pero dicha norma, tiene sus excepciones, consagradas en el artículo 30 ibídem, en razón a esto, precisó el precitado despacho; “se tiene que del escrito de acusación hay varios aspectos que dan claridad, el 1) que la acusada pertenece a la policía, cuando acudió en apoyo a un procedimiento policial como una miembro de un cuadrante aledaño al lugar donde se está desarrollando una persecución y 2) se debe decir que presuntamente ésta accionó su arma de dotación que generó la

muerte a la persona que iba a bordo de una motocicleta y que era sujeta de persecución tras un intercambio previo de disparos y de una persecución policial, no encontrando así dificultad en considerar que la aquí imputada pertenece a la policía”, y en consecuencia, ordenó el envió de las diligencias a esta Superioridad. 7 Fls. 21 – 22 c.o

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia invocada por Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes. Ahora bien, quien funge como Ponente consideraba que en las actuaciones en las cuales el Juez ante quien se presentaba la acusación, manifestaba su incompetencia para conocer de la investigación o cuando la incompetencia la proponía la defensa, tal situación conllevaba a la Sala a inhibirse de pronunciarse al respecto, por no encontrarse debidamente trabado un conflicto de jurisdicciones, a partir de la decisión aprobada en Sala No. 39 del 21 de mayo de 2014, dentro del radicado No. 110010102000201401138 00 (9418-19), recogió la mencionada postura, para en adelante, cuando se presente la impugnación de competencia por un Operador Judicial o Autoridad competente de una Jurisdicción, o por la defensa de quien esté siendo procesado, se estudie de fondo el asunto y por ende se asigne la

competencia al correspondiente Juez, de conformidad con los parámetros constitucionales, legales y jurisprudenciales. Fue precisamente bajo el análisis de lo dispuesto por el legislador en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, lo que motivó este cambio de postura por parte de la suscrita, pues para que exista incidente de definición de competencia, basta que el juez ante el cual se esté surtiendo el trámite de juzgamiento, o en diligencias previas a ello, manifieste no ser el competente e indique quien considera debe conocer del caso. En este orden de ideas, en la hipótesis planteada, corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, definir la competencia entre distintas jurisdicciones, ello, de conformidad con el principio de la unidad de la Constitución, en virtud del cual el juez constitucional no se limita a la interpretación al cotejo de uno o varios artículos de la Carta, sino que debe tener en cuenta la concordancia y armonización con todas aquellas normas en relación al asunto a dilucidar. Partiendo de esta claridad y haciendo una interpretación sistemática de los artículos 256-6 de la Constitución Política, 112-2 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, se puede establecer que la finalidad de este nuevo mecanismo es brindar un amparo efectivo y real de las garantías constitucionales de las partes intervinientes al interior del proceso penal, toda vez que en este es donde más se pueden llegar a restringir los derechos fundamentales de una persona por las repercusiones que tienen la realización de actos punitivos en la sociedad.

Cualquier retraso o dilación en el tiempo de duración del proceso causada por una interpretación exegética del numeral 6 del artículo 256 de la constitución, podría hacer incurrir al Consejo Superior de la Judicatura en un defecto procedimental absoluto, al regirse estrictamente por el literal de las palabras y desconocer la intención del constituyente al brindarle la facultad de dirimir aquellos asuntos en los que se debe pronunciar de fondo respecto a la falta de jurisdicción propuesta. Lo anterior, por cuanto es necesario hacer una interpretación constitucional apoyada en el principio de concordancia práctica, por la cual se aduce una conexidad entre los bienes constitucionalmente protegidos, en este caso el derecho al debido proceso y la competencia establecida en el artículo 256-6 de la Constitución, así como una ponderación de los valores en conflicto, buscando la prevalencia del equilibrio. Asimismo, al encontrarse reunidos los requisitos establecidos en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004, se torna imperativo para este Tribunal de conflictos, definir el Juez competente para conocer de la actuación penal de marras, ello en procura de garantizar a las partes el derecho de acceso a la administración de justicia, bajo el postulado de una justicia pronta, cumplida y eficaz; dando aplicación además a los principios de Celeridad, eficiencia y Economía Procesal, en razón a que no se justificaría inhibirnos de conocer del asunto y con ello someter el trámite del aludido proceso a una prolongada litis, en contravía de éstos principios que deben estar presentes en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, en aras de

evitar demoras injustificadas, por lo que procede esta Colegiatura a pronunciarse respecto de la definición de competencia, al punto, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996, calificó como parte integrante del derecho al debido proceso y de acceder a la administración de justicia, el "derecho fundamental de las personas a tener un proceso ágil y sin retrasos indebidos". "Como se anotó anteriormente, el derecho fundamental de acceder a la administración de justicia implica necesariamente que el juez resuelva en forma imparcial, efectiva y prudente las diversas situaciones que las personas someten a su conocimiento. Para lograr lo anterior, es requisito indispensable que el juez propugne la vigencia del principio de la seguridad jurídica, es decir, que asuma el compromiso de resolver en forma diligente y oportuna los conflictos a él sometidos dentro de los plazos que define el legislador. Por ello, esta Corporación ha calificado, como parte integrante del derecho al debido proceso y de acceder a la administración de justicia, el "derecho fundamental de las personas a tener un proceso ágil y sin retrasos indebidos". Así mismo, la Corte Constitucional, al referirse al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, lo define como “la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y crea las garantías de protección a los derechos de las personas, por lo que ninguna actuación de las autoridades públicas depende de su propio arbitrio”. Así las cosas, se infiere que las autoridades están obligadas a respetar y a catar los procedimientos previamente fijados y destinados a preservar las garantías sustanciales y

procedimentales consagradas en la Constitución y en la Ley. Al igual, la Corte Constitucional señaló como garantías del debido proceso, las siguientes: “ (…) las garantías mínimas que este derecho consagra son: i) el derecho de acceso a la administración de justicia ante el Juez natural de la causa; ii) el derecho a que se le comunique aquellas actuaciones que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una multa o sanción; iii) el derecho a expresar en forma libre las opiniones; iv) el derecho a contradecir pretensiones o excepciones propuestas; v) el derecho a que los procesos se efectúen en un plazo razonable y, vi) el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra”8 (subrayado no original). 8

Sentencia T-266 de 2005. Corte Constitucional Tanto el principio del juez natural como el derecho de los ciudadanos a que el proceso se efectúe en un plano razonable se encuentran vigentes en tratados internacionales de derechos humanos incorporados al ordenamiento colombiano en virtud del artículo 93 de la Constitución Política especialmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Arts. 8 y 25) sobre garantías judiciales y protección judicial, respectivamente.

Finalmente, se advierte que a partir del caso del “grafitero”, u homicidio del joven DIEGO FELIPE BECERRA LIZARAZO, esta Sala amplió los alcances de su jurisprudencia y se pronunció frente a la solicitud de definición de competencia formulada por la representante de las víctimas, abogada

MYRIAM PACHÓN MURCIA, sin haber pronunciamiento expreso de los representantes de las jurisdicciones; decisión aprobada mediante acta 112, del 29 de noviembre de 2011, radicado 201102875 00, con ponencia del Magistrado JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO, posición a la cual, iteró, me adherí a partir del pronunciamiento realizado en el radicado 110010102000201401138 00 (9418-19) , con ánimo de permanencia.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente conflicto radica en determinar a cuál jurisdicción compete la investigación penal adelantada, por el delito de homicidio, contra la patrullera de la Policía Nacional PAOLA URBINA HEREDIA. 3.- De la solución del conflicto.

El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber: 1.- Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo. 2.- Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme al acervo probatorio obrante en el plenario que la investigada, Patrullera PAOLA URBINA HEREDIA, pertenece a la Policía Nacional , según se estableció en la investigación penal de marras, por tanto, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero

militar, es decir la calidad de la patrullera de la Policía Nacional, razón por la cual la discusión debe centrarse en determinar la relación existente entre la conducta desplegada por la indiciada y los actos que guardan relación con el servicio. Así las cosas, al no existir controversia sobre esta prerrogativa y constatada la misma, se considera cumplido el primero de los requisitos exigidos por la ley para definir la aplicabilidad o no del fuero militar, es decir, la calidad de patrullera de la Policía Nacional de la imputada; procedente es, se itera, determinar la relación existente entre la conducta desplegada por la patrullera y los actos que guardan relación con el servicio. En este contexto, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala:

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la

función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es una exigencia que debe determinar a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la H. Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000 señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con e l servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria.

(...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a la conclusión de si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo razonable de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar, específicamente las referidas al fuero militar señaló que un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en cumplimiento del servicio asignado por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del

territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen

como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial9. (...)”. (Subrayado fuera de texto) Efectivamente, tal y como ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corporación, la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, señaló: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las

expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" . 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza

atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar10. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, Rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. 10 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las

condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte Constitucional, que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva en servicio activo, no es criterio suficiente para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. En realidad, -dijo esta Corporaciónpara poder aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar. En ese contexto, obran en el expediente pruebas que desvirtúan la existencia del nexo causal entre la situación fáctica investigada y el servicio encomendado a la patrullera. En efecto, sin pretender la Sala hacer juicios de valor sobre los elementos probatorios recaudados en el infolio frente a la responsabilidad penal, entre otros, se evidencia del procedimiento materializado en el comportamiento examinado de la patrullera inculpada, la presencia de elementos razonables que invitan a desdibujar el probable contacto armado suscitado con el señor

DANIEL GAMBA ACOSTA (q.e.p.d.).

En primer lugar el testigo perito de balística, doctor, JORGE MANUEL PACHÓN MORAM, informó que el occiso presentó sólo un disparo localizado en la cara, a la altura del mentón lado derecho y con una trayectoria anterior posterior, derecha izquierda y superior inferior, es decir fue impactado por la parte anterior, además, en los testimonios rendi