CSDJ - F11001010200020140235600ADJUNTA20140924153016-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá. D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil catorce (2014) Proyecto registrado: veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014) Aprobado según Acta de Sala No. 077 de la fecha Magistrada Ponente: Dra. MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Rad. 110010102000201402356 00 OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirime la Sala el conflicto negativo de jurisdicciones trabado entre el Cabildo del Resguardo Indígena de San Lorenzo y el Juzgado Promiscuo de Familia con funciones de conocimiento de Anserma - Caldas, para el conocimiento del proceso penal que actualmente se adelanta contra el adolescente Brahian Estiven Ramírez Valencia, como presunto autor responsable del delito de Homicidio. HECHOS Tuvieron ocurrencia el 11 de mayo de 2014, aproximadamente a las 18: 45 horas en el Corregimiento de San Lorenzo de Riosucio (Caldas), a las afueras del establecimiento de comercio “Limoncito con Ron”, donde ocurrió una riña y –al parecerel adolescente Brahian Estiven Ramírez Valencia con el pico de una botella lesionó en el cuello a Jhon Jairo Andica Calvo, quien posteriormente falleció.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El proceso inicialmente fue impulsado por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio – Caldas con función de control de garantías, ante el cual, el 14 de mayo de 2014 se realizó audiencia

preliminar de formulación de imputación e internamiento preventivo, por el punible de Homicidio. Posteriormente, y ante el impedimento de aquel, el proceso fue asumido por el Juzgado Promiscuo de Familia de Anserma – Caldas.

2. El adolescente no aceptó la imputación, y respecto de él se impuso medida de internamiento preventivo por el término de 4 meses prorrogable por un mes, de conformidad con el parágrafo 1ª del artículo 181 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

3. El Fiscal presentó escrito de acusación contra Brahian Estiven Ramírez Valencia, por el delito contemplado en el artículo 103 del Código Penal, especificando que la sanción que debería imponérsele sería de aquellas contempladas en el artículo 177 de la Ley de Infancia y Adolescencia.

4. Obra certificación del Cabildo del Resguardo Indígena de San Lorenzo, según el cual, el fallecido Jhon Jairo Andica Calvo, se encontraba incluido dentro del listado censal que realiza ese grupo en la comunidad Playa Bonita y pertenecía a la etnia Embera Chamí de Caldas1.

Igualmente, se allegó copia del carné del Resguardo Indígena Cañamomo Lomaprieta, donde se encuentra relacionado como integrante del núcleo familiar, Brahian Estiven Ramírez Valencia2, así mismo, obra constancia de su inclusión en el censo de la Comunidad de Tabuyo de ese Reguardo3. POSICIÓN DE LOS DESPACHOS COLISIONADOS El Fiscal de Adolescentes de Anserma. Pidió el cambio de Jurisdicción para evitar una posible nulidad en el trámite, puesto que los hechos ocurrieron en

territorio indígena y tanto el adolescente como el occiso son indígenas. Expuso que no existían amenazas contra el procesado, y que actitud de la familia del occiso ha sido tranquila. El Gobernador del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta: Manifestó que junto con el Gobernador Indígena del Resguardo de San Lorenzo, decidieron que no asumirían la competencia para conocer del proceso, ello para efectos de garantizar la seguridad del joven, pues éste ha tenido problemas en la convivencia con la comunidad de origen y de ser necesario el cumplimiento del requisito institucional, no estaban en condiciones de comprometerse para proveer un sitio de reclusión. 1 Fol. 11 C. O 2 Fol. 12 C. O 3 Fol. 13 C. O La abogada de ese mismo Resguardo Indígena coadyuvó los planteamientos del Gobernador, en el sentido de rechazar la Jurisdicción para conocer del caso, pues es potestativo de las autoridades tradicionales asumir o no el conocimiento del asunto. El padre de la víctima. Expuso que estaría conforme con que el caso sea conocido por cualquiera de las dos Jurisdicciones. El padre del procesado. Manifestó que a su hijo le ha sido provechoso el paso por el sitio donde se encuentra internado. La señora madre del adolescente expresó que no existían amenazas contra éste. La Juez Promiscuo de Familia con funciones de conocimiento de Anserma – Caldas. Luego de referirse a algunos fundamentos normativos y Jurisprudenciales sobre la Jurisdicción Especial Indígena, concluyó que se

encontraba demostrado que el adolescente infractor pertenece al Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta y el occiso al Resguardo Indígena de San Lorenzo, lo cual satisface el elemento personal, así mismo, el factor territorial se presentaba pues los hechos ocurrieron en San Lorenzo. No obstante, el bien jurídico afectado con la conducta punible, de acuerdo a lo informado por la apoderada del Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta, no vienen siendo juzgados por esa comunidad, tampoco estaba claro el cumplimiento del elemento institucional, púes no se acreditó si existían autoridades con poder de coerción para garantizar el ejercicio del derecho propio. En consecuencia, ordenó enviar las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para resolver el conflicto negativo entre Jurisdicciones. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, es competente para dirimir el conflicto suscitado entre la Jurisdicción Indígena y la Jurisdicción Ordinaria Penal, de conformidad con lo regulado por los artículos 256, numeral 6º, de la Constitución Política4 y 112, numeral 2º, de la ley 270 de 19965. Fuero indígena alcance y elementos: Prima facie, resulta oportuno señalar que fue voluntad del constituyente de 1991 reconocer la defensa de las minorías étnicas, razón por la cual y en consonancia con la jurisprudencia constitucional, se incorporó en el texto de la Constitución Política una serie de prerrogativas que garantizan la

prevalencia de su “(…) integridad cultural, social y económica, su capacidad de autodeterminación administrativa y judicial, la consagración de sus resguardos como propiedad colectiva de carácter inalienable, y, de los territorios indígenas como entidades territoriales al lado de los municipios, los distritos y los propios departamentos (...)”6. Contempla el artículo 246 de la Constitución Política los elementos y condiciones para el ejercicio de la jurisdicción especial indígena: 4 6º. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 5 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. 6 Sentencia No. T-605/92 “(…) Art. 246. Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la república. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional (…)”. Se tiene entonces, que son cuatro los elementos que contiene el artículo en relación con la jurisdicción especial indígena y la protección de los derechos de los miembros de dichas comunidades: i) la existencia de autoridades propias de los pueblos indígenas, que ejercen funciones jurisdiccionales

dentro de su ámbito territorial; ii) la potestad de los pueblos indígenas para establecer y aplicar normas y procedimientos judiciales propios; iii) la sujeción de dichas jurisdicción, normas y procedimientos a la Constitución Política y a las leyes de la República; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.7 Señaló la Corte Constitucional que: “(…) Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenasque se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”-, 7 Sentencia T-552 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte alude, de la siguiente manera, a los elementos de la jurisdicción indígena previstos en el artículo 246 de la Constitución: “Un elemento humano, que consite en la existencia de un grupo diferenciable por su origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; Un elemento orgánico, esto es la existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades; Un elemento normativo, conforme al cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia sustantiva como procedimental; Un ámbito geográfico, en cuanto la norma que establece la jurisdicción indígena remite al territorio, el cual según la propia Constitución, en su artículo 329, deberá conformarse con sujeción a la ley y delimitarse por el

gobierno con particpación de las comunidades; y Un factor de congruencia, en la medida en que el orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la Constitución ni a la ley. Todo lo anterior, de acuerdo con la Constitución, debe regularse por una ley, cuya ausencia ha sido suplida por la Corte Constitucional, con aplicación de los principios pro comunitas y de maximización de la autonomía, que se derivan de la consagración del principio fundamental del respeto por la diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano”. mientras que los dos segundos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas dentro del contexto del ordenamiento nacional (…)”.8 El fuero indígena es el derecho del que gozan miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa, lo cual se debe en buena medida a la gran diversidad de sistemas de resolución de conflictos por el amplio número de comunidades indígenas y a que los parámetros de convivencia en dichas comunidades se basen en concepciones distintas, que generalmente hacen referencia al ser más que al deber ser, apoyados en una concepción integradora entre el hombre y la naturaleza y con un fuerte vínculo con el sistema de creencias cósmico-religiosas.

Ahora bien, sobre el punto neurálgico que nos ocupa, a efectos de resolver el presente conflicto, ante la ausencia de norma que regule este tipo de colisiones, por vía jurisprudencial la Corte Constitucional ha fijado unos parámetros que se han de tener en cuenta para definir cuál es la jurisdicción competente para juzgar a un sujeto indígena, especificando cuál es el alcance de cada uno de ellos. Así las cosas, en la sentencia T-002 de 2012, los analizó y definió de la siguiente manera, aclarando que criterios “…no deben ser evaluados por 8 Sentencia C-139/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz. separado. Tratándose de criterios íntimamente relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y de las víctimas…”.

1. Elemento personal.

Con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad. En el caso sub examine, obra copia del carné del Resguardo Indígena Cañamomo y Lomaprieta, donde se encuentra relacionado como integrante del núcleo familiar, Brahian Estiven Ramírez Valencia9, igualmente, obra constancia de su inclusión en el censo de la Comunidad de Tabuyo de ese Reguardo10. Adicionalmente, se tiene ccertificación del Cabildo del Resguardo Indígena de San Lorenzo, según el cual, el fallecido Jhon Jairo Andica Calvo, se encontraba

incluido dentro del listado censal que realiza ese grupo en la comunidad Playa Bonita y pertenecía a la etnia Embera Chamí de Caldas11. Es decir, se encuentra acreditado este elemento, al menos desde el punto de vista formal, pues ningún otro medio de prueba se tiene para desvirtuar la condición de indígenas del procesado y del occiso.

2. Elemento Territorial.

9 Fol. 12 C. O 10 Fol. 13 C. O 11 Fol. 11 C. O Según el cual, cada comunidad puede juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Sobre el particular, se tiene que los hechos investigados tuvieron ocurrencia en el Corregimiento de San Lorenzo, y como lo consideró la señora Juez Promiscuo de Familia de Anserma, ello implicaba que se cumplía con el factor territorial. Es oportuno recordar que el occiso pertenecía al Cabildo del Resguardo Indígena de San Lorenzo. Así las cosas, según la Corte Constitucional debe darse aplicación a los siguientes parámetros establecidos en la última providencia mencionada: Elemento personal Definición Criterios de interpretación relevantes El acusado de un hecho punible o a. La diversidad cultural y valorativa: socialmente nocivo pertenece a una “La diversidad cultural y valorativa se comunidad indígena. erige entonces como un criterio de interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010 b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera del ámbito territorial de su comunidad, las

circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo. Elemento personal Supuesto de hecho Posible solución

1. El indígena incurre en una a. En principio, los jueces de la conducta sancionada solamente por República son competentes para el ordenamiento nacional conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.

2. El indígena incurre en una b. Ya que en este caso la diferencia conducta sancionada tanto en la de racionalidades no influye en la jurisdicción ordinaria como en la comprensión del carácter perjudicial jurisdicción indígena del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y procedimientos.

3. Elemento objetivo.

Según la Corte Constitucional, este elemento se construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta básica la aceptación de un umbral de nocividad en la evaluación de la misma. “Una vez el asunto atraviesa el umbral de nocividad, se entiende que ha trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la competencia de la

jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un bien jurídico universal”12. 12 T002 de 2012

Elemento objetivo Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado.

Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria. Premisas que sustentan el Criterios de interpretación elemento objetivo relevantes

1. Las jurisdicciones especiales a. La excepcionalidad de la ostentan un carácter excepcional. jurisdicción especial indígena debe armonizarse con el principio de maximización de la autonomía de las comunidades aborígenes.

2. El fin de la jurisdicción especial b. Entender que el fin último de la indígena es resolver conflictos jurisdicción especial indígena es dar internos de las comunidades solución a asuntos internos de las aborígenes con el fin de preservar comunidad es originarias ignora la su forma de vida al interior de su importancia que la Constitución territorio. Política ha otorgado a la autonomía indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.

3. Haciendo una analogía con la c. El Consejo Superior de la jurisdicción penal militar, si en ese Judicatura, como juez natural de los ámbito el fuero debe aplicarse conflictos de competencia entre exclusivamente a las conductas que jurisdicciones, puede aplicar por pueden perjudicar la prestación del analogía los criterios que ha servicio, en la jurisdicción especial desarrollado para definir diversos indígena, el fuero debe limitarse a tipos de conflicto de competencia. los asuntos que conciernen Sin embargo, al hacerlo, debe

únicamente a la comunidad. respetar el principio de igualdad, eje axiológico y normativo de nuestra Carta Política. La analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de cada una de las jurisdicciones. Recalcando que pueden presentarse las siguientes posibilidades:

1. El bien jurídico afectado, o su titular pertenecen a una comunidad indígena. En este caso, la competente es la jurisdicción indígena.

2. El bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria. En este caso la competente es la jurisdicción ordinaria.

3. Independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria. En este caso, “el juez deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia. Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en una regla definitiva de competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica” Así las cosas, debe tenerse en cuenta que la conducta es reprochada no sólo por el sistema jurídico interno colombiano, sino también por la

Jurisdicción Especial, tal y como se infiere de la manifestación del Gobernador del Resguardo Indígena de Cañamomo y Lomaprieta, pues durante su intervención no expuso lo contrario, en tanto que la argumentación para rechazar el conocimiento del asunto, se concreta en la carencia del elemento institucional (lugar de reclusión) y en la preocupación con garantizar la seguridad del adolescente procesado, dados los problemas de convivencia con la comunidad a la cual pertenece. Entonces, como se tiene que en el caso sub examine, el bien jurídico protegido es la vida, y la conducta es punible tanto en el Sistema Jurídico colombiano como en el Resguardo Indígena colisionado, nos encontramos en esta última posibilidad, por tanto, se debe proceder a verificar todos los elementos del caso concreto y los demás factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, como se dijo anteriormente. Así las cosas, es necesario precisar que en asuntos como el de autos, esta Corporación adscribe el conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria en atención a la gravedad de la conducta, en este caso por falta del elemento institucional para el reconocimiento del fuero, el rechazo de competencia por parte de las autoridades tradicionales, así como, el interés superior del menor infractor, quien también merece ser revestido de garantías en su tratamiento, por cuanto: “… varios instrumentos internacionales que conforme al artículo 93 de la Constitución Política13 integran el bloque de constitucionalidad, contienen la obligación del Estado colombiano de brindar especial protección al menor, dentro de ellos pueden mencionarse la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en la

Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos14, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales15 y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. 13 Art. 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. 14 En lo concerniente a los artículos 23 y 24. 15 En particular el artículo 10. Tal como lo pone de presente en sus considerandos la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en Colombia a través de la ley 12 de 1991. Dicha Convención expresa en su artículo 1º que “(…) Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad (…)”. Por su parte la Corte Constitucional manifestó en sentencia C-092 de 2002 que “(…) La Constitución también hace referencia a los menores, al consagrar en el artículo 42 el deber de los padres de

sostener y educar a sus hijos mientras sean menores o impedidos; utiliza también el término en el artículo 50, al establecer el derecho que tienen los menores de un año a que se les brinde atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, cuando no estén cubiertos por algún tipo de protección o seguridad social; así mismo, cuando determina una protección especial para el menor trabajador, en el artículo 5316 y cuando consagra la facultad de los padres de escoger la educación de sus hijos menores en el artículo 68 superior. “En este orden de ideas, dado que se trata de un saber jurídico que admite conceptos diversos y teniendo en cuenta la falta de claridad respecto de las edades límites para diferenciar cada una de las expresiones (niño, adolescente, menor, etc.), la Corte, con un gran sentido garantista y proteccionista ha considerado que es niño, todo ser humano menor de 18 años, siguiendo los parámetros de la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991, que en su artículo 1º establece: 16 La Corte, mediante sentencia C-325 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, declaró la exequibilidad del Convenio 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, la cual prevé desde su primer artículo que "todo Estado para el cual entre en vigor el referido instrumento se compromete a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del trabajo de los niños y eleve progresivamente la edad mínima de admisión al trabajo hasta un nivel que haga posible el más completo desarrollo físico y mental de los menores. Para esos efectos, estipula que todo Estado que

ratifique el Convenio deberá especificar, en una declaración anexa a su ratificación, la edad mínima de admisión al empleo en su territorio, la cual no podrá ser inferior a aquella en la que termina la obligación escolar o, en todo caso, los quince años de edad. La edad señalada podrá ser modificada posteriormente, señalando una más elevada." “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. “Igualmente, el artículo 3 del Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, aprobada mediante la Ley 265 de 1996, las normas de protección del niño se entenderán aplicables hasta los 18 años de edad, en los siguientes términos: “El Convenio deja de aplicarse si no se han otorgado las aceptaciones a las que se refiere el artículo 17, apartado c) 17, antes de que el niño alcance la edad de dieciocho años”. “Con base en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que “en Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo tanto, "menores" (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años)" 18 En consecuencia, la protección constitucional estatuida en el artículo 44 C.P. en favor de los "niños" ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho años19 (…)”. Respecto a la protección especial que merecen los menores de edad

en el Estado Colombiano, materializado en el artículo 44 de la Constitución Política20, la Corte Constitucional a expresado lo siguiente21: “(…) Los derechos de los niños son fundamentales y prevalentes, características que les fueron otorgadas con la finalidad de garantizar la protección especial de la que son titulares y la especial atención con que se debe salvaguardar el proceso de desarrollo y formación de los mismos (…). 17 Este apartado reza: "En el Estado de origen sólo se podrá confiar el niño a los futuros padres adoptivos si: c) las Autoridades centrales de ambos Estados están de acuerdo en que se siga el procedimiento de adopción." 18 Sentencia C-019 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón 19 Ver también sentencias T-415 y T-727de 1998 M.P. Alejandro Martínez 20 “(…) Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…) los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (…)”. (Subrayado fuera de texto). 21 Sentencia T-840 de 2007. El trato prevalente, es una manifestación del Estado social de derecho y se desarrolla a lo largo de la Carta Política, pretendiendo garantizar, según dispone el artículo 44 Superior, el desarrollo armónico e integral del ejercicio pleno de los derechos de los infantes, para protegerlos contra cualquier forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica, trabajos riesgosos, etcétera. Estos riesgos o eventualidades hacen a los niños, sujetos de especial protección constitucional (…)” Así las cosas, la prevalencia de los derechos de los niños está

consignada en la Declaración de los Derechos del Niño proclamado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959 que estableció: Principio 6: "El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad necesita de amor y comprensión. Siempre que sea posible deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y seguridad moral y material". De igual manera la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño con vigor para Colombia el 27 de febrero de 1991, mediante Decreto 94 de 1992, consagró: “Artículo 8. 1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidas la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas". En igual sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966 y ratificado el 27 de abril de 1977 en su artículo 24 establece: Todo niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de infante requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”22 (Se resalta fuera de texto). Argumentos aplicables en el presente caso en atención a que el procesado es un menor de edad, respecto a cuya seguridad la autoridad indígena ha manifestado su preocupación y considera que la integridad del mismo estaría 22 Ver sentencia de tutela Sala Jurisdiccional Disciplinaria con radicado No.

110011102000200900001 01 de fecha 25 de febrero de 2009 mejor resguardada por la Jurisdicción Ordinaria, no en vano rechazó el conocimiento del asunto y hacerse cargo de aquel debido a los múltiples problemas de convivencia del adolescente con la Comunidad de origen. Sumado a ello, el adolescente presuntamente cometió una conducta de gravedad, correspondiente a un delito que supera el umbral de nocividad de la cultura indígena, pues atenta contra el bien jurídico de la vida. Sin embargo, como este argumento por sí solo no es suficiente para dirimir este tipo de colisiones, so pena de dejar de lado la protección a la diversidad étnica según lo recalcado por la Corte Constitucional, esta Superioridad considera necesario reiterar lo siguiente: Primero, la Jurisdicción Especial Indígena ha insistido en no tener interés en conocer del asunto, pues consideran que no pueden proveer las garantías que el caso demanda. Segundo, los hechos ocurrieron en el Corregimiento de San Lorenzo, pero a las afueras de un establecimiento de comercio denominado “Limoncito con Ron”, y el arma presuntamente usada por el procesado fue el pico de una botella. Tercero, el procesado no aceptó los cargos, según lo manifestó el Gobernador Indígena, ha tenido problemas de convivencia con su comunidad, y de acuerdo al dicho de su padre, ha mejorado su conducta desde que fue internado a instancia de la autoridad ordinaria. Cuarto, el padre del occiso no se opuso a que el asunto siga siendo conocido por