CSDJ - F11001010200020140235800ADJUNTA20141118121946-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201402358 00 / 2377 C Aprobado según acta N° 95 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto Positivo de competencias suscitado entre el Juzgado Sesenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 76 Especializada Unidad Nacional de DH - DIH, con ocasión de la investigación que se adelanta por el delito de HOMICIDIO, contra los miembros de las fuerzas militares, CABO TERCERO AREVALO ROJAS JHON, y otros.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Situación Fáctica: Entregó informe de los siguientes hechos el MAYOR OSCAR IVAN HERNANDEZ BERMUDEZ quien era el oficial de inteligencia para ese momento: El día 8 de junio de 2008, a las 4:30 horas, en la vereda del Playón del municipio de Planadas Tolima, unos integrantes de las fuerzas militares

pertenecientes a la Brigada Móvil No. 8, Compañía Furia del Pelotón Escorpión, al mando del Subteniente Sánchez Riaño Arcesio, cuando se desarrollaba la operación MINERVA y la Misión Táctica JERICO, entraron en presunto combate armado con terroristas de la Columna Héroes de

Marquetalia ONT-FARC, y con ocasión al cruce de disparos dieron muerte a

los señores JONATTAN AGUDELO BEDOYA, MELQUISEDEC OCAMPO

BETANCOURTH y YUALDER ENRIQUE AVILES MOLANO.

2. Actuación Procesal: De acuerdo a la Resolución No. 0937 de junio 22 de 2012, suscrita por el Fiscal General de la Nación y la Resolución No. 00215 de septiembre 4 de 2012, proveniente de la Jefatura de Derechos Humanos y DIH de la Fiscalía General de la Nación, designó que el conocimiento de la investigación lo hiciere la Fiscalía 136 de UNDH-DIH y la Coordinación de la Subunidad de Neiva por oficio No.814 de abril 4 de 2013, asignó que la Fiscalía 76 continuara con la investigación de la noticia criminal.

En auto proferido por el Juzgado Sesenta y Cuatro de Instrucción Penal Militar, con fecha del 29 de agosto de 2014, resolvió remitir las copias del expediente del presente caso a esta Honorable Sala del Consejo Superior de la Judicatura, para dirimir el conflicto de competencia con la Fiscalía 76 Especializada Unidad Nacional de DH y DIH. El 18 de septiembre de 2014, en escrito enviado por la Fiscalía 76 Especializada, solicitó que la competencia para conocer de este proceso fuera asignada a ella. CONSIDERACIONES DEL JUZGADO SESENTA Y CUATRO DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE NEIVA El Juzgado consideró que, se tiene plenamente probado que el personal militar que se encontraba en el lugar de los hechos, estaban en servicio

activo y estaban desarrollando una misión oficial encomendada u autorizada por el Comandante del Batallón de Combate Terrestre No. 68, razón por la cual le asiste la competencia para conocer del presente asunto a la Justicia Penal Militar como Juez Natural. CONSIDERACIONES DE LA FISCALIA 76 ESPECIALIZADA DE DH Y DIH Esta Fiscalía resaltó que a pesar de que el resultado de los residuos de los disparos resultó compatible para dos de los occisos, esto no permite concluir que estos hayan accionado arma de fuego, sino que pudieron resultar contaminados por la misma cantidad de disparos que recibió el mismo Melquisedec Ocampo Betancourt y Jonnatan Agudelo. Estas observaciones apoyadas en pericia balística, en el dicho de la madre – víctima y como fue encontrada la escena según el álbum fotográfico en la diligencia de levantamiento a cadáver; consideró esta delegada que son suficiente para reclamar la competencia para que el actuar de los militares de la Brigada Móvil No.8, pertenecientes a la Compañía Furia del Pelotón Escorpión al mando del Subteniente Sánchez Riaño Arcesio, sea investigado penalmente en la justicia ordinaria, representada en esta fiscalía. Se vislumbró que el DIH se ha vulnerado por cuanto en la ejecución de la operación militar no hay certeza que los sujetos dados de baja hubieran realizado acto hostil a la tropa ya que de ser cierto las unidades militares los sorprendieron en el ataque pero la posición de heridas en los tres occisos no permiten determinar que realizaban un acto hostil y máxime cuando a simple

vista la escena primaria al momento de la práctica de las inspecciones a cadáveres se ve alterada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Ahora bien la Norma constitucional previò la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en

cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se concibe entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que pueden conocer los tribunales militares, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento. Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su

esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden 1

Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz.

2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o servicio que les ha sido asignado... De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del

cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional... En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollara la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1o, en los siguientes términos: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”. De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de

1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3. - El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

2.-Caso Concreto. Si bien es cierto, que la muerte de los señores JONNATAN AGUDELO BEDOYA, MELQUISEDEC OCAMPO BETANCOURT Y YUALDER ENRIQUE AVILES MOLANO, por parte de unos soldados del ejército nacional como lo fueron el CABO TERCERO AREVALO ROJAS JHON, y otros, los cuales estaban en servicio activo, y estaban desarrollando una misión encomendada por el comandante del Batallón No. 68, en la Vereda el Playón de Planadas Tolima, para el año 2008, las pruebas que obran dentro

del proceso no son contundentes para enviarlo a la jurisdicción penal militar, y al contrario generaron muchas dudas, las cuales hacen que la nitidez exigida para la excepción al principio del juez natural general, no pueda aplicarse. Los informes de necropsia demostraron que la mayoría de los disparos a los tres occisos fueron por la espalda. Según los testimonios que rindió la señora MARIA NELSA BETANCOURTH, quien era la madre del occiso Melquisedec, adujo que tanto ella como su hijo eran informantes del ejército, y específicamente para el MAYOR HERNANDEZ, quien hacia parte de la inteligencia, conocido por ellos con el nombre de Santiago. También expresó que el mayor les aportaba dinero, frecuentemente, y que al otro día de la muerte de su hijo, el mismo mayor le aportó $500.000, para poder viajar hasta donde se encontraba el cadáver. Por otro lado en el testimonio rendido por el padre del occiso YUALDER ENRIQUE AVILES MOLANO, dijo que su hijo era un trabajador de la finca de él, que trabajaba con su padre, y que toda la semana anterior habían estado cogiendo café en la finca ubicada en la Vereda de la Estrella, y que el fin de semana de la ocurrencia de los hechos, su hijo salió con sus amigos de descanso, a ver un campeonato de microfútbol, salió en una moto roja, propiedad de su padre, moto que fue incautada en el lugar de los hechos. Dado lo anterior el ejército no podía presumir que los occisos eran miembros de la guerrilla, porque según las declaraciones rendidas por los padres, el uno era informante del Ejército y conocido por el Mayor Hernández, y otro

era un trabajador de la finca de su propio padre. Por todo esto las pruebas no dan certeza de que haya sido un enfrentamiento. Así pues, se estima que no es de la competencia de la Jurisdicción Penal Militar ya que no existe un vínculo claro de origen entre la conducta punible y la actividad del servicio, existen las dudas ya señaladas y no la nitidez exigida para la aplicación a la excepción del principio del juez natural, por lo tanto, se le deberá atribuir el conocimiento a la Justicia Penal Ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la justicia penal militar y la justicia ordinaria, ASIGNANDOLE el proceso a la justicia ordinaria.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Fiscalía 76 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de Neiva, para que investigue el asunto, y copia de esta decisión al Juzgado Sesenta y

Cuatro de Instrucción Penal Militar. Por la Secretaría Judicial de la Sala se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial