CSDJ - F11001010200020140241200ADJUNTA20141008100921-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., octubre primero de dos mil catorce Magistrado Ponente Doctor: WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 02412 00 Aprobado en Sala No. 081 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia suscitado entre la Jurisdicción Penal Militar y la Ordinaria, para conocer de la investigación seguida contra miembros del Ejército Nacional en averiguaciones. HECHOS El 24 de diciembre de 2002, el Mayor LUIS CARLOS VELANDIA NIÑO, Comandante del Batallón de Artillería Nro. 5, informó al Fiscal Segundo de Socorro, Santander, que el día anterior, se había tenido combate en el sitio conocido como “pan de azúcar”, donde fueron dados de baja “dos terroristas, NN alias Jhonny, NN alias Carlos, incautando material”. Por los anteriores hechos, el Fiscal dos Seccional de Socorro, Santander, abrió investigación preliminar, ordenando la práctica de una serie de pruebas. Sin realizar labor investigativa alguna y en tan sólo un párrafo, el doctor VICTOR EDUARDO CORREDOR GARNICA, Fiscal Seccional de Socorro, Santander, ordenó remitir el expediente a la Justicia Penal Militar, al indicar que se trataba de miembros del Ejército Nacional. Por competencia, le correspondió el conocimiento al Juzgado 35 de Instrucción Penal Militar, despacho que mediante auto del 27 de diciembre

de 2002, abrió indagación preliminar, disponiendo la práctica de una serie de pruebas. Mediante comunicación del 9 de enero de 2003, el Mayor RUBEN MOGOLLÓN ARAQUE, envió la relación del personal que participó en los hechos del 23 de diciembre de 2002: GIOVANNY DEL CASTILLO ORTIZ,

JORGE ALBERTO AMOR TORRES, CESAR REMOLINA LIZARAZO, JOSÉ

DARIO CARVAJAL LÓPEZ, JAVIER BARRETO CAÑÓN, ARTURO

SARMIENTO, PASTOR SANTAMARÍA FIGUEROA, EDGAR NAVARRO

ANGARITA, FREDI PINTO CASTRO, JUAN PABLO AYAYLA AYALA, OSCAR MANRIQUE, LEONIDAS VALDES APARICIO, WILLINTON FLOREZ RODRÍGUEZ, RUBEN DARIO DELGADO VERA. De igual manera, se allegó la calidad de miembros activos de los uniformados. De otro lado, el soldado GIOVANNY DEL CASTILLO ORTIZ, COMANDANTE DE LA COMPAÑÍA ARRAZADOR, certificó que en el día de los hechos, se gastó la siguiente munición:  Munición Cal. 5.56 mm: 331  Munición Cal. 7.62 mm: 440  Granadas de mano: 2  Granadas de 40 mm: 2  Granadas de 60 mm: 3 El 31 de enero de 2003, la funcionaria LUZ MARINA GUERRERO LÓPEZ, Técnica Judicial de la Fiscalía General de la Nación, indicó que los occisos

en vida respondían a los nombres de JOSÉ IGNACIO CAPACHO VILLAMIZAR Y FELIPE ANTONIO VILLAMIZAR. De igual manera, remitió el informe de necropsia del Instituto Colombiano de Medicina Legal, en el que se lee: Occiso JOSÉ IGNACIO CAPACHO VILLAMIZAR: cuatro lesiones por proyectil de arma de fuego. “Herida 1: orificio de entrada 1.1: bordes regulares de diámetro 4 cm x 2 cm, localizada en hipogastrio, a 77 cm del vértice craneano y a 3 cm de la línea media, con residuos macroscópicos de disparo”. Respecto al occiso FELIPE ANTONIO VILLAMIZAR FLOREZ, se indicó que recibió seis impactos de armas de fuego. El 25 de febrero de 2003, se escuchó en declaración a la señora MARÍA LEONILA FLOREZ SIERRA, quien señaló que el occiso FELIPE ANTONIO VILLAMIZAR, se dedicaba a trabajar como ayudante de albañilería y trabajó con otra persona en un puesto de verduras. El 9 de mayo de 2003, la detective profesional del Departamento Administrativo de Seguridad–DAS, LUZ MARINA ORDÓÑEZ BOHORQUEZ, certificó que los occisos no registraban antecedentes judiciales o de policía. Mediante providencia del 1 de julio de 2003, se ordenó el envío del expediente al Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar, dando cumplimiento a la resolución 081 de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar, despacho que asumió el conocimiento de la indagación el 2 del mismo mes y

año. El 14 de agosto de 2003, la titular del Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar, dictó auto inhibitorio dentro de la indagación, al indicar que la prueba recaudada, llevaba a considerar que los hechos se relacionan con el servicio y fueron en un combate. Sin más actuaciones por espacio de once años, mediante auto del 3 de junio de 2014, la Fiscalía 40 Especializada con sede en Bucaramanga, solicitó al titular del Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar, el envío del expediente a ese ente investigador por competencia al indicar que en el caso concreto de los occisos JOSÉ IGNACIO CAPACHO VILLAMIZAR Y FELIPE ANTONIO VILLAMIZAR, se trata de una desaparición forzada en concurso con homicidio en persona protegida, para lo cual indicó una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Gustavo Enrique Malo del 17 de abril de 2013. Sustentó el requerimiento la doctora MADELEYNE PEREZ OJEDA, Fiscal 40 Especializada con sede en Bucaramanga, indicando que el occiso JOSÉ IGNACIO CAPACHO VILLAMIZAR, se encontraba enfermo y además era conocido como vendedor de helados del parque de Girón, Santander, “sumado a lo anterior, la víctima no tenía ningún conocimiento de manejo de armas y tampoco de vínculos con organizaciones ilegales, pues la misma enfermedad se lo impedía”. Precisó que el joven CAPACHO VILLAMIZAR, sufría de ataques de epilepsia y como hecho relevante para la petición del proceso, indicó

que las heridas descritas en el protocolo de necropsia, corresponden a heridas realizadas a corta distancia, pues en ellas se encontraron elementos como residuos de disparo. Mediante providencia del 8 de septiembre de 2014, el titular del Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar, ALVARO SANDOVAL MEJÍA, indicó que si bien es cierto existen nuevas pruebas para reabrir la indagación conforme al ordenamiento jurídico, ello corresponde a la Justicia Penal Militar y no a la ordinaria. Por lo anterior, ordenó remitir el expediente a esta Superioridad a efectos de dirimir el conflicto positivo de competencia. CONSIDERACIONES Competencia Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° del artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. La Jurisdicción Penal Militar En las distintas sentencias sobre tribunales militares, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha señalado que se trata de una instancia especial, exclusivamente funcional, establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Su aplicación, entonces, debe limitarse a los militares que hayan incurrido en delitos o faltas en el ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias3.

En la sentencia de Durand y Ugarte en el año 2000, la Corte expresó que en un Estado democrático de Derecho, la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo, excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. 3 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi Vs Perú, sentencia del 30 de mayo de 1999. a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar.

En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y por ello no pueden incurrir en conductas contrarias a deberes

funcionales de este carácter, además, "cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez natural y, a fortiori, al debido proceso”4. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido reiterativa en afirmar que los tribunales militares no son contrarios a las normas de derechos humanos de origen internacional, ni han sido considerados violatorios del derecho a un juicio justo, a condición de que su funcionamiento este claramente circunscrito5. En la misma línea, la Corte Interamericana ha afirmado que los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, cuando su estructura depende del ministerio de defensa respectivo y cuando los miembros de estos tribunales hacen parte de las fuerzas armadas en servicio activo: “…los tribunales militares no son órganos competentes, independientes e imparciales, porque forman parte, de acuerdo con la Ley 4 Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi, sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 128. El último de los criterios mencionados ha sido reiterado en el Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto del 2000, párrafo112. 5 Corte IDH, Caso 19 comerciantes vs Colombia, Sentencia del 12 de junio de 2002. Orgánica de Justicia Militar del Ministerio de Defensa; es decir, se trata de un fuero especial subordinado a un órgano del Poder Ejecutivo6. La competencia de los tribunales militares para conocer casos relacionados con la violación de los derechos humanos, también es un tema que ha sido

abordado por la Corte Interamericana. A propósito de un caso en donde varias personas murieron durante un motín, la Corte señaló que “los militares hicieron un uso desproporcionado de la fuerza que excedió en mucho los límites de su función, lo que provocó la muerte de un gran número de reclusos. Por lo tanto, los actos que llevaron a este desenlace no pueden ser considerados delitos militares, sino delitos comunes, por lo que la investigación y sanción de los mismos debió haber recaído en la justicia ordinaria, independientemente de que los supuestos autores hubieran sido militares o no"7. El fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010 de la siguiente manera: 6 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000. 7 Corte IDH, Caso Durand y Ugarte Vs. Perú, sentencia del 16 de agosto del 2000,

párrafo 118. “ARTÍCULO 1°. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro." Con base en lo anterior, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado por dos elementos, así: Un elemento subjetivo, consistente en la calidad de miembro de la Fuerza Pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y, un elemento funcional, consistente en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. En este contexto, el fuero militar, de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los intrínsecamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio. Así, las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal

ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la citada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la incumbencia de la Justicia Penal Militar, precisamente por guardar relación con el servicio: “ARTÍCULO 2°. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado." Ha dicho esta Sala en reiteradas oportunidades que el fuero militar tradicionalmente se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de su misión constitucional, son conocidos por tribunales militares, atendiendo la especial labor desarrollada por tales servidores públicos, pues adicionalmente, se requiere de un especial conocimiento del funcionario judicial sobre los procedimientos y las actividades militares. No obstante, no será cualquier conducta punible la que conozcan estas instancias, siendo indispensable la ocurrencia en cumplimiento de sus especializadas labores según su misión constitucional. En este orden, la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la Fuerza Pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho8. Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional9 ha definido tres factores

para solucionar estos conflictos de competencia a saber: i) La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva. ii) La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, no podrán ser considerados como actos 8 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. 9 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 1997. relacionados con el servicio. iii) El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas obrantes en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos donde aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. CASO CONCRETO Bajo el anterior eje conceptual, procede la Sala a pronunciarse en relación con la jurisdicción competente para conocer de las diligencias, indicando desde ya que la competencia será asignada a la Jurisdicción Ordinaria, toda vez que, como acertadamente lo indicó el representante de la Fiscalía General de la Nación, en el caso concreto, se presentan dudas. Sobre el primer elemento constitutivo del fuero penal militar, esto es, la calidad de miembros de la fuerza pública, en el expediente se encuentra acreditada la calidad de miembros del Ejército Nacional de los uniformados que participaron en los hechos del 23 de diciembre de 2002.

Así, para determinar la jurisdicción competente para investigar a los soldados, le corresponde a la Sala analizar si los hechos, se relacionan con el servicio. El 24 de diciembre de 2002, el Mayor LUIS CARLOS VELANDIA NIÑO, Comandante del Batallón de Artillería Nro. 5, informó al Fiscal Segundo de Socorro, Santander, que el día anterior, se había tenido combate en el sitio conocido como “pan de azúcar”, donde fueron dados de baja “dos terroristas, NN alias Jhonny, NN alias Carlos, incautando material”. No obstante lo anterior, e l 25 de febrero de 2003, se escuchó en declaración a la señora MARÍA LEONILA FLOREZ SIERRA, quien señaló que el occiso FELIPE ANTONIO VILLAMIZAR, se dedicaba a trabajar como ayudante de albañilería y trabajó con otra persona en un puesto de verduras. El 9 de mayo de 2003, la detective profesional del Departamento Administrativo de Seguridad–DAS, LUZ MARINA ORDÓÑEZ BOHORQUEZ, certificó que los occisos no registraban antecedentes judiciales o de policía. Por su parte, el Instituto Colombiano de Medicina Legal, indicó en la necropsia de JOSÉ IGNACIO CAPACHO VILLAMIZAR que en las heridas se hallaron RESIDUOS MACROSCÓPICOS DE DISPARO y según la Fiscalía 40 Especializada con sede en Bucaramanga, sufría de epilepsia, lo que hacía inviable que pudiera disparar armas de fuego. Todo lo anterior, lleva a la Sala a plantear, sin necesidad de entrar en el

análisis de otros elementos probatorios, que existe duda de la relación de los hechos con el servicio, toda vez que del acervo probatorio analizado, no surge o se encuentra demostrada claramente la relación del servicio, tal y como lo exige la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esta Sala, mediante providencia del 14 de agosto de 2013, radicado 110010102000 2013 01841 00, M.P. WILSON RUIZ OREJUELA, expresó: “…la asignación de un proceso a la Jurisdicción Militar, supone que se encuentren demostrados los elementos propios del fuero militar, pues se trata de una excepción a la jurisdicción ordinaria, por tanto, existiendo duda sobre si concurren o no los elementos de una u otra jurisdicción debe prevalecer la competencia general, y como es obvio corresponde a la jurisdicción ordinaria…”. La Corte Constitucional en la sentencia C – 358 de 1997, expresó con relación a los actos del servicio que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá caer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar completamente que se configuraba la excepción.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: Asignar el conocimiento de la investigación penal seguida contra miembros del Ejército Nacional, a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Fiscalía 050 Especializada, para que proceda de conformidad con esta providencia; y, copia de la misma, al

Juzgado 33 de Instrucción Penal Militar.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial