CSDJ - F11001010200020140244600ADJUNTA20141016160226-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., octubre ocho de dos mil catorce Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2014 02446 00 Aprobado según Acta No. 085 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de competencia, suscitado entre la Jurisdicción Indígena y la Penal Ordinaria, para conocer del proceso adelantado en contra del señor ALDEMAR ENRIQUE MARTÍNEZ CUARAN, procesado penalmente por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. HECHOS Según informe del patrullero de la Policía Nacional PABLO ANDRÉS URBANO PÉREZ, el día 2 de agosto de 2014, en el municipio de Ipiales, Nariño, siendo las 2:55 horas, realizando labores de patrullaje con su compañero CARLOS PÉREZ BERMEJO, escucharon voces de auxilio de una persona que manejaba un taxi, quien les indicó que los ocupantes del automotor, lo estaban hurtando. Al solicitarles una requisa a los cuatro individuos que estaban en el vehículo, se les encontró un arma de fuego tipo revolver, por lo que se procedió a la captura de WILMAN GIRALDO

CHASPUENGAL YAGUAPAZ, YENIFER MILENA ZAMBRANO LÓPEZ,

MARTHA IRENE CHAPID GESAMAG y ALDEMAR ENRIQUE MARTÍNEZ

CUARÁN.

Mediante informe de estudio de balística de fecha 2 de agosto de 2014, se certificó por parte del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación que el arma incautada estaba en buenas condiciones y apta para disparar. El mismo día, 2 de agosto de 2014, se escuchó en entrevista al señor JAVIER DARIO BENITEZ BOSMEDIANO, quien señaló que a las dos de la mañana, estando a punto de cerrar los establecimientos ubicados entre calles 10 y 6, se encontraba estacionado esperando que alguna persona lo contratara, pues presta sus servicios de taxi, “salieron dos hombres y dos mujeres, le ofrecí el servicio de taxi y dijeron que si, me pidieron que los llevara al lado del motel sol y luna que por ahí había un amanecedero…salí rumbo a ese sitio y sentí que una de las muchachas me amenazó colocándome algo en el cuello no supe que era pero algo pequeño porque le sentía la mano, me decía que me iba a dañar” (Sic a lo transcrito). El 3 de agosto de 2014, el doctor ALUIS ALBERTO GUERRERO ORTIZ, Fiscal 22 Seccional de Ipiales, Nariño, solicitó al centro de servicios la programación de audiencia preliminar de legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. Correspondiéndole el conocimiento al Juez Promiscuo Municipal de Pupiales, Nariño, el 3 de agosto de 2014 se llevó a cabo la diligencia judicial,

en la que se legalizó la captura de los señores WILMAN GIRALDO CHASPUENGAL YAGUAPAZ, YENIFER MILENA ZAMBRANO LÓPEZ, MARTHA IRENE CHAPID GESAMAG y ALDEMAR ENRIQUE MARTÍNEZ CUARÁN; se realizó la respectiva imputación por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y se dictó medida de aseguramiento en contra del señor ALDEMAR ENRIQUE MARTÍNEZ CUARÁN y se dispuso la libertad de los demás capturados. Finalizada la audiencia de formulación de imputación, le correspondió el conocimiento al Fiscal 35 Seccional de Ipiales, quien realizó programa metodológico el 28 de agosto de 2014. El 10 de septiembre de 2014, el señor ALCY ALDEMAR CHAVES CUARÁN, Gobernador del Cabildo Indígena “De Males”, solicitó al Fiscal 35 Seccional de Ipiales, enviar el proceso a la Justicia Especial, al indicar que era la competente para procesar al señor MARTÍNEZ CUARÁN, pues pertenece a su resguardo, ubicado en el Municipio de Córdoba, Nariño. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las

distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C - 139 de 1996, determinó que su contenido normativo 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales

propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad”3. Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal y uno geográfico o territorial. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. 3 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002.

Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado.4 En algunas providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial5; en otras, la pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo6; en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la victima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva 4 Expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la

jurisdicción indígena”. 5 Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evaluó la competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; Radicación No. 19991234 A. En un caso de daño en bien ajeno, originado en una disputa sobre linderos, la Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial del fuero y remitió el caso a la jurisdicción especial indígena. 6 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de estupefacientes y otros. La Sala otorgó la competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre el factor territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta trascienden el ámbito territorial de la comunidad. una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena7. De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha llevado a la Sala a sustraer a la Jurisdicción Especial Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes8, secuestro, abuso de menores9, y delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general. Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró

que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había 7 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar el factor personal, expresó la Corporación: “No obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria penal (cuando se trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima pertenece a la comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de competencia para esa jurisdicción especial, ha de mirarse la particular cosmovisión de quien ahora es procesado”. 8 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30 tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace jurídicamente imposible que el asunto sea

conocido en la jurisdicción indígena, y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se le imputan al señor CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura indígena, de manera tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la respectiva comunidad indígena”. 9 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la Sala que “Así las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue objeto de actos sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas…” realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a

ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”.10 10 Corte Constitucional, Sentencia T – 002 de 2012. Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena. El Caso concreto El señor ALDEMAR ENRIQUE MARTÍNEZ CUARAN fue detenido el día 2 de agosto de 2014, por habérsele encontrado en su poder un arma de fuego en el momento que un taxista solicitaba ayuda a la policía, pues al parecer le iban a hurtar. El delito que le fue imputado al señor MARTÍNEZ CUARAN, es el establecido

en el artículos 365 del Código Penal, esto es, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones: ARTÍCULO 365. FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años. En la misma pena incurrirá cuando se trate de armas de fuego de fabricación hechiza o artesanal, salvo las escopetas de fisto en zonas rurales. La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando la conducta se cometa en las siguientes circunstancias:

1. Utilizando medios motorizados.

2. Cuando el arma provenga de un delito.

3. Cuando se oponga resistencia en forma violenta a los requerimientos de las autoridades.

4. Cuando se empleen máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar la identidad o la dificulten.

5. Obrar en coparticipación criminal.

6. Cuando las armas o municiones hayan sido modificadas en sus características de fabricación u origen, que aumenten su letalidad.

7. Cuando el autor pertenezca o haga parte de un grupo de delincuencia organizado.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en reiteradas ocasiones ha manifestado que el bien jurídico protegido con los tipos penales establecidos en los artículos 365 y 366 del Código Penal, es la seguridad pública11.

La seguridad pública puede ser definida como la función a cargo del estado, que tiene como fines salvaguardar la integridad y derechos de las personas, así como preservar las libertades, el orden y la paz pública. Según la Corte Constitucional, “la penalización del porte de armas sin permiso de la autoridad competente encuentra sustento no sólo en principios y valores constitucionales sino en la propia regulación que la Carta establece en materia de armas al consagrar el monopolio de todas ellas en cabeza del Estado”, y al abordar el examen de su constitucionalidad subrayó que “el elemento normativo esencial de este tipo penal es la ausencia de licencia o 11 Al respecto se puede consultar la sentencia de fecha 8 de febrero de 2008, Proceso No 28908, M.P. YESID RAMÍREZ BASTIDAS. autorización estatal, puesto que de allí deriva la ilicitud de la conducta del agente”12. Al analizar el elemento objetivo en el caso concreto, esto es, al revisar el bien jurídico afectado con la conducta punible, claramente se establece que el interés del proceso es el interés general y público. Por lo anterior y ante la ausencia del elemento objetivo, esta Sala determinará que la Justicia Penal Ordinaria es la competente para investigar y juzgar al señor ALDEMAR ENRIQUE MARTÍNEZ CUARAN, toda vez que al tratarse de un delito contra la seguridad pública, se ponen en riesgo los intereses, bienes y libertades públicas que son de todos los ciudadanos y habitantes del territorio nacional. Además, no se cumple con el elemento territorial, pues los hechos se desarrollaron en el municipio de Ipiales, Nariño, donde presuntamente iban a

hurtar los bienes del taxista que los transportaba y donde se le halló un revolver; en tanto el ámbito territorial de la comunidad indígena, como lo señaló el Gobernador del resguardo “De Males”, es el municipio de Córdoba en el mismo departamento. Al no existir el elemento objetivo y territorial en el caso concreto asignará la competencia a la Jurisdicción Ordinaria, para que continúe allí la investigación contra el señor ALDEMAR ENRIQUE MARTÍNEZ CUARAN. Sin necesidad de otras consideraciones, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales. 12 Sentencia C-38 de 1995

RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento al señor ALDEMAR ENRIQUE MARTÍNEZ CUARAN, por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones, corresponde a la

Jurisdicción Penal Ordinaria.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la FISCALÍA 35 Seccional de Ipiales, Nariño, y copia de esta providencia al Gobernador de la comunidad indígena

“De Males”.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado Continúan firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial