CSDJ - F11001010200020140247900ADJUNTA20150715183351-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL

Bogotá, D. C, ocho (8) de julio de dos mil quince (2015) M.P. Doctor PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicado 110010102000 2014 02479 00 Discutido y aprobado en Sala No 53 de la misma fecha.

REF: Auto de archivo

1. ASUNTO Procede la Sala a evaluar el mérito de la indagación preliminar adelantada contra del doctor RAFAEL ROJAS FORERO, en su condición de Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa

Marta.

2. ANTECEDENTES 2.1. La queja.

El señor ATILIO BARTOLOMÉ DE JESÚS CORREA DEL GORDO, denunció disciplinariamente al doctor RAFAEL ROJAS FORERO, en su condición de Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, con ocasión a la orden de archivo proferida dentro de las diligencias identificadas con el radicado No. 2009-00127 a favor de la Jueza Primera de Familia de Ciénaga. 2.2. Actuación Procesal.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Con auto del 3 de octubre de 2014, se ordenó abrir indagación preliminar en contra del doctor RAFAEL ROJAS FORERO, en su condición de Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa

Marta (folio 31 y 32 c.o). 2.2 Pruebas. Mediante oficio No. 207 del 19 de noviembre de 2014, se allegó por parte de la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, copia de la orden de archivo proferida el día 21 de septiembre de 2012 a favor de la doctora MARÍA DE JESÚS CUADRADO VILORIA, Jueza Primera Promiscua de Familia de Ciénaga (Magdalena).

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política, y en concordancia con el contenido del numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, esta Corporación es competente para investigar disciplinariamente a los Magistrados de los Tribunales y Fiscales Delegados ante los mismos. 3.2. Fundamentos de la Decisión de Archivo.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO De un análisis minucioso a la queja, se logra inferir razonablemente que el quejoso se encuentra inconforme con la orden de archivo que profirió el Fiscal denunciado, dentro de las diligencias penales que se adelantaron en contra de la doctora MARÍA DE JESÚS CUADRADO VILORIA, Jueza Primera Promiscua de Familia de Ciénaga (Magdalena).

Al respecto, vale la pena recordar la naturaleza del derecho disciplinario: “El derecho disciplinario puede concebirse como la forma jurídica de regular el servicio público, entendido éste como la organización política y de servicio, y

el comportamiento disciplinario del servidor público, estableciendo los derechos, deberes, obligaciones, mandatos, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, así como las sanciones y procedimientos, respecto de quienes ocupan cargos públicos. El derecho disciplinario constituye un derecho-deber que comprende el conjunto de normas, sustanciales y procedimentales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo. Su finalidad, en consecuencia, es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la eficiencia de los servidores públicos, y es precisamente allí, en la realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobservancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que resulten aplicables”1. 1 Sentencia C -030 de 2012. M.P Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Lo anterior en aras de precisar, que esta instancia no está instituida para discutir las providencias que dicten los funcionarios judiciales en su función de administrar justicia, por cuanto, el fin del derecho disciplinario, es el de salvaguardar la obediencia y acatamiento de los servidores públicos a la

Constitución y a la Ley, es decir, que solo será objeto de reproche disciplinario la conducta del funcionario judicial cuando se aparte sin justificación de la Constitución y de la Ley, quiere ello significar, que mientras el funcionario actúe al amparo de estas fuentes del derecho, no puede ser siquiera objeto de investigación penal ni disciplinaria. Por regla general, no es posible procesar, ni sancionar disciplinariamente a los funcionarios que en ejercicio de su autonomía funcional interpreten las normas jurídicas y adopten decisiones con base en tales interpretaciones. Es en este sentido, la Sala ha precisado que la potestad disciplinaria que se ejerce sobre los funcionarios judiciales, no comprende la órbita funcional del quehacer judicial, es decir, no recae sobre aquellas funciones que en ejercicio de sus cargos cumplen, ni sobre las decisiones que así mismo adoptan. Lo anterior, por cuanto los principios de autonomía y de independencia de la función judicial les permiten interpretar y aplicar las normas jurídicas dentro de la órbita de sus competencias, sin que en estas actividades estén sometidos a las órdenes ni a la presión de sus superiores, ni de otros servidores o poderes públicos. En cuanto el alcance del control disciplinario sobre los funcionarios judiciales, la Corte Constitucional en sentencia T238 de 2011, M.P Dr. NILSON

PINILLA PINILLA, dijo:

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “No existe actualmente norma especial que contenga el régimen disciplinario aplicable a los funcionarios judiciales, sino que éste es en

principio el mismo que rige frente a todos los demás servidores del Estado, es decir el Código Disciplinario Único, actualmente contenido en la Ley 734 de 2002, cuyo Título XII se refiere de manera expresa al régimen disciplinario de los funcionarios de la Rama Judicial. Así pues, es claro y no ofrece ninguna duda que los funcionarios judiciales se encuentran sujetos en sus actuaciones a la potestad disciplinaria del Estado. Empero, es igualmente diáfano que esa sujeción no se extiende al contenido de las decisiones y providencias que dicten dentro del ejercicio de sus funciones, pues éste es producto de la autonomía e independencia que, según se explicó, caracterizan la función judicial. Como es obvio, esta regla general no impide que en situaciones verdaderamente excepcionales, en las que la discrecionalidad judicial se transforme en arbitrariedad y/o se emitan decisiones que desatiendan o contraríen textos legales cuya claridad no admita interpretación razonable, pueda la autoridad disciplinaria cuestionar esos contenidos. En relación con este tema esta Corporación ha observado también una postura jurisprudencial clara y consistente, que resalta la invulnerabilidad de los actos y decisiones judiciales y de su contenido al poder disciplinario al que por regla general se encuentran sujetos los funcionarios judiciales, el cual no puede emitir cuestionamientos ni determinaciones sancionatorias a partir de tales contenidos”. De otro lado, el artículo 210 del Código Disciplinario Único establece: “ARTÍCULO 210. ARCHIVO DEFINITIVO. El archivo definitivo de la actuación disciplinaria procederá en cualquier etapa cuando se

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO establezcan plenamente los presupuestos enunciados en el presente

Código” A su vez, el artículo 73 ibídem, dispone: “ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.” (Negrilla y subrayado fuera de texto). 3.3 Caso en concreto. El señor ATILIO BARTOLOMÉ DE JESÚS CORREA DEL GORDO, denunció disciplinariamente al doctor RAFAEL ROJAS FORERO, en su condición de Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por cuanto no comparte con la orden de archivo proferida por éste a favor de la doctora MARÍA DE JESÚS CUADRADO VIOLRIA, Jueza Primera Promiscua de Familia de Ciénaga (Magdalena). En la etapa de indagación preliminar, se obtuvo copia de la orden de archivo proferida el día 21 de septiembre de 2012 a favor de la doctora MARÍA DE JESÚS CUADRADO VIOLRIA, Jueza Primera Promiscua de Familia de

Ciénaga (Magdalena).

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Frente a la decisión de archivo de las diligencias penales adelantadas bajo la ritualidad de la ley 906 de 2044, debe decirse, que conforme a la sentencia C-1154/05, esta es una es una facultad asignada a la Fiscalía General de la Nación, que procede una vez constata en el caso concreto la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. Tales presupuestos mínimos los identifica con los elementos objetivos del tipo penal. “Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar. Dichos presupuestos son los atenientes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo.

Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado”. Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal. Procede entonces el archivo.” 2 En tales términos, amén de no revestir el carácter de cosa juzgada, el

archivo de las diligencias constituye una aplicación directa del principio de 2 C-1154/05

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron.

La competencia para tomar la decisión de archivo de las diligencias recae en el ámbito exclusivo del fiscal, sin que con ella se disponga la extinción de la acción penal. La decisión de archivo de las diligencias se encuentra clasificada como una orden, señalada dentro de las clases de providencias judiciales que se prevén en el artículo 161 de la Ley 906 de 2004. Sobre los motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, al Fiscal le compete exclusivamente verificar los elementos de la tipicidad objetiva. De tal suerte, le está vedado hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. En este orden de ideas, y conforme lo puntualizó la Corte Suprema de Justicia, en auto del 5 de julio de 2007, Magistrado Ponte doctor YESID RAMÍREZ BASTIDAS, radicado 11-001-02-30-015-2007-0019, el archivo de

las diligencias procede única y exclusivamente, cuando se logra establecer que la conducta investigada es objetivamente atípica.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En el presente asunto, acotarse que la denuncia que hizo el señor ATILIO BARTOLOMÉ DE JESÚS CORREA DEL GORDO en contra de la doctora MARÍA DE JESÚS CUADRADO VIOLRIA, Jueza Primera Promiscua de Familia de Ciénaga (Magdalena) , tenía como fundamento, la sentencia que profirió el 12 de marzo de 2008, dentro del proceso de excusa curador promovido de la Señora JUDITH HORTENCIA A. COREA DEL GORDO, promovido por el señor ROBERTO JOSÉ A. CORREA DEL GORDO, a través de apoderado en el cual el quejoso fungió como curador de la citada señora.

La orden de archivo proferida por el Fiscal denunciado a favor de la doctora MARÍA DE JESÚS CUADRADO VIOLRIA, Jueza Primera Promiscua de Familia de Ciénaga (Magdalena), se fundamentó en la atipicidad de la conducta, por cuanto una vez verificada la conducta desplegada por la funcionaria investigada, se concluyó que la misma, no se adecua al punible descrito en el artículo 413 del Código Penal, al respecto se dijo en la orden de archivo: “debe expresarse por parte de este Delegado, que la sentencia que se reputa contraria a la ley, no lo es, en la medida en que la misma se estima ajustada a la normatividad aducida como fundamento para la

misma, fue debidamente motivada y dando incluso respuestas a solicitudes o inquietudes que no eran del caso resolver dentro de dicho proceso atendiendo la naturaleza del mismo. Además, esta decisión fue el resultado de la valoración que hiciera de unas pruebas que se le arrimaron al expediente, valoración, que si se considera equivocada, debió hacerse uso por parte del ahora denunciante, de los recursos que le otorga la ley, lo que no hizo, lo que indica que

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO estuvo de acuerdo con lo decidido, al punto que tornó posesión del carg9o de curador para el que fuera designado en lugar de su hermano y anterior curador.” Por último concluyó: “No es posible afirmar en este asunto, que la conducta de la doctora MARÍA DE JESÚS CUADRADO VILORIA, es objetivamente típica, lo que a contrario sensu significa que se estima que la conducta resulta atípica objetivamente:” En la orden de archivo cuestionada por el denunciante, se hizo un análisis minucioso de la estructura del tipo penal –prevaricatoconcluyendo, que la decisión adoptada por la Juez Primera Promiscua de Familia de Ciénaga, era conforme a derecho, y por tal razón la conducta se tornaba atípica, toda vez, que el delito de prevaricato requiere para su adecuación, que la decisión que profiera el servidor público sea manifiestamente contraria a la ley.

Así las cosas, es evidente que la conducta desplegada por el Fiscal denunciado está lejos de ser considerada como falta disciplinaria, toda vez,

que el actuar del mismo además de ser fiel a la ley, se ajusta a la autonomía e independencia judicial de que gozan los funcionarios judiciales. En este orden de ideas, la Sala dispondrá la terminación de la actuación disciplinaria a favor del doctor RAFAEL ROJAS FORERO, en su condición de Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dado que la conducta desplegada por éste no constituye falta disciplinaria y consecuentemente se ordenará el archivo definitivo de la misma.

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones Constitucionales y legales,

RESUELVE PRIMERO. TERMINAR LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA a favor del doctor RAFAEL ROJAS FORERO, en su condición de Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por las razones expuestas en el presente proveído, y en consecuencia ordénese el archivo definitivo.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE en debida forma la presente decisión a los sujetos procesales.

TERCERO: Para notificar la anterior providencia se comisiona a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, con un término de diez (10) días libres de distancias.

CUARTO: Por Secretaría archívese de las presentes diligencias..

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

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M. P. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial