CSDJ - F11001010200020140251600ADJUNTA20141020162842-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., dieciséis (16) de octubre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicado: 110010102000201402516 00

Registro proyecto: 14 de octubre de 2014

Aprobado según Acta No. 87 de 16 de octubre de 2014 Conflicto entre jurisdicciones REFERENCIA: ordinaria e indígena Juzgado promiscuo del Circuito de COLISIONANTES: Silvia (Cauca) y resguardo indígena Huila. Proceso por delito de tráfico, ASUNTO: fabricación o porte de Estupefacientes Asigna a la jurisdicción penal DECISIÓN: ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a dirimir el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la justicia penal ordinaria, en cabeza de la Jueza Promiscua del Circuito con funciones de conocimiento del municipio de Silvia (Cauca) y las autoridades del Resguardo indígena Huila, ubicado en el municipio de Iquirá (Huila), con ocasión de la investigación penal que se adelanta en contra del señor Javier Silva Piedra, por el delito de tráfico, fabricación o porte de Estupefacientes.

II. HECHOS Y ACTUACIONES Los hechos que dieron origen a la controversia entre jurisdicciones aluden a la captura en flagrancia del señor Silva Piedra, el 10 de febrero de 2014 a las 21:30 horas en Páez - Belalcázar (Cauca), por parte de agentes de Policía, mientras

conducía una moto y llevaba consigo aproximadamente 6.7 kilos de marihuana. Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402516 00 Por estos hechos, la Fiscalía Seccional No. 1 de Páez – Belalcázar dio apertura a la correspondiente investigación, bajo el número de expediente 195176000607201480004, y solicitó audiencia de formulación de acusación en contra del señor Javier Silva Piedra el 1º de abril de 20141. Por su parte, mediante un escrito fechado el 8 de abril de 2014, el señor Heriberto Teres Pete, en su calidad de Gobernador Indígena del Resguardo Huila, le solicitó a la Fiscalía Seccional que remitiera el proceso a sus autoridades por cuanto el imputado es comunero de dicha colectividad. Como fundamento de su petición, invocó los derechos constitucionales a la diversidad y la autonomía indígena y citó en extenso el contenido de la ley 89 de 1890 “Por la cual se determina la manera como deben ser gobernados los salvajes que vayan reduciéndose a la vida civilizada”2. El 17 de junio de 2014 se tenía programado llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación ante la Jueza Promiscua del Circuito con funciones de conocimiento del municipio de Silvia. Sin embargo, en esta oportunidad se escucharon las consideraciones de las partes sobre la petición de cambio de jurisdicción y se remitió el expediente a esta Sala del Consejo Superior de la Judicatura3. En dicha audiencia acudió, en nombre del cabildo, el señor Domingo Gugu Capaz,

en calidad de Gobernador suplente, quien manifestó que en asamblea comunitaria definirían la manera en la cual el imputado respondería por su conducta. Al preguntársele cómo investigan y juzgan el delito de tráfico de estupefacientes, se limitó a indicar que tales conductas se sancionaban con “el castaño” o con “latigazos” impuestos por “la asamblea” del resguardo4 y que se encontraban “esperando” el envío del sindicado para aplicarle sus “normas y costumbres”. La defensa señaló “no oponerse” a la petición del cabildo en cuestión y citó el contenido del artículo 246 de la Constitución, junto con la calidad de “entidades territoriales” que les fue reconocida a las comunidades indígenas. 1 Folios 3 a 7 del Cuaderno Original (C.O.) 2 Folios 64 a 68 C.O. 3 Folios 71 a 72 C.O. 4 Cfr., CD anexo, minuto 9 a 11. 2 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402516 00 Por su parte, la Jueza Promiscua del Circuito con funciones de conocimiento del municipio de Silvia solicitó aclarar si el lugar en donde ocurrieron los hechos pertenece al resguardo Huila, a lo cual la Fiscalía advirtió que la captura en flagrancia del señor Silva Piedra se verificó en el casco urbano del municipio de Páez (Cauca), barrio San Fernando, el cual si bien formalmente no está titulado a dicha comunidad, podría considerarse como parte del “territorio por extensión” de

la misma. Adicionalmente, la funcionaria judicial aludió a la característica plural del Estado colombiano a partir de la Constitución Política de 1991, pero advirtió que el Congreso de la República no ha expedido a la fecha una ley encaminada a coordinar la aplicación de esta jurisdicción especial con respecto a la ordinaria. Al respecto, resaltó la creación jurisprudencial de numerosas reglas para aplicar en estos casos y existencia de precedentes de toda índole alrededor de este tema, de acuerdo con la Alta Corte que asuma la resolución de esta clase de conflictos. En el caso del señor Javier Silva Piedra, de los elementos establecidos por la Corte Constitucional para la aplicación de la justicia indígena, la Jueza consideró que se verificaba el factor personal o la pertenencia de aquel al resguardo de Huila, así como el territorial, bajo la visión “extensiva” del mismo, es decir, las áreas aledañas a las comunidades indígenas en donde desarrollan su vida cotidiana. En efecto, a pesar que el hecho delictivo se cometió en la cabecera municipal de Páez (Cauca) y que esa zona formalmente no pertenece al cabildo de Huila, la Jueza recordó que originalmente dicho territorio era el lugar de asentamiento de aquella colectividad, pero que a raíz de los hechos conocidos como la avalancha o tragedia de Armero del año 1985, debieron desplazarse a los municipios aledaños. Finalmente, con respecto al factor objetivo, retomó el precedente de esta Sala en el sentido de que existen ciertos delitos que por representar afrentas a los intereses de toda la sociedad colombiana, su juzgamiento no puede quedar en

manos de la justicia ancestral indígena y debe, en todos los casos, asignarse su conocimiento al sistema judicial nacional. 3 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402516 00 Con todo, mencionó el criterio acogido por la Corte Constitucional sobre este punto, para señalar que según la misma, no siempre se pueden excluirse de antemano los delitos susceptibles de investigarse por la justicia propia indígena. Por último, abordó el análisis del elemento institucional, para lo cual invocó un caso, al parecer de noviembre de 2011, llevado en casación ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el cual se declaró la nulidad de todo lo actuado por desconocimiento del principio de juez natural, al encontrar que la investigación sobre un delito de tráfico de estupefacientes debió entregarse desde el principio a las autoridades de un cabildo indígena ubicado en Santander de Quilichao. Para finalizar, resaltó que en el sub lite, el delito de tráfico de estupefacientes constituye una lesión pluriofensiva a bienes jurídicos en cabeza de toda la sociedad colombiana (e incluso con entidad “trasnacional”), cuya ocurrencia afecta el normal funcionamiento de la institucionalidad nacional, representa un riesgo para la salud pública, genera violencia y ocasiona “descomposición social”. Aunado a lo anterior, señaló que el representante de la comunidad Huila se limitó a indicar que realizarían una junta o asamblea en su cabildo para decidir la manera en que eventualmente se castigaría al señor Javier Silva Piedra, situación que hacía inferir la precariedad de su institucionalidad, al menos desde el punto de

vista de la previsibilidad del trámite penal y “capacidad de coerción” que pudieran tener sus decisiones. En consecuencia, indicó que le correspondía a esta Sala determinar cuál era la autoridad judicial con competencia para conocer sobre los hechos delictivos imputados al señor Javier Silva Piedra, decisión que no fue objeto de recursos por parte de los sujetos procesales. 4 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402516 00

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer de la definición de competencias prevista en el Código de Procedimiento Penal (arts. 54 y 341) cuando involucra diferentes jurisdicciones, como en el presente caso. Así se infiere del numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política, que dispone: “Artículo 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: […] 6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

En el presente caso, problema jurídico a resolver consiste en determinar cuál jurisdicción deberá adelantar la investigación iniciada a raíz de la posible comisión del delito previsto en el artículo 376 del Código Penal (modificado por la ley 1453 de 2011), correspondiente a tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al parecer cometido el 10 de febrero de 2014 por el señor Javier Silva Piedra, en el casco urbano del municipio de Páez (Cauca). Con tal fin, la presente decisión reiterará el precedente acogido en la materia por

esta Sala y desarrollará el siguiente orden: en primer lugar se expondrán algunos rasgos característicos del marco normativo constitucional e internacional aplicable a la jurisdicción indígena en Colombia. En segundo lugar, se abordará de manera sucinta el desarrollo jurisprudencial que esta figura ha tenido tanto a instancias de la Corte Constitucional como de esta Corporación, con el propósito de elucidar sus alcances. En tercer lugar, se demostrará que los derechos fundamentales con amplio respaldo y protección por la comunidad internacional representan límites materiales a la jurisdicción especial indígena. Lo anterior, con el fin de justificar la preeminencia que esta Sala le otorga al denominado elemento o factor “objetivo” en la atribución de competencia a la jurisdicción indígena para juzgar ciertos delitos cometidos contra los derechos fundamentales. En cuarto lugar, se precisará el sentido constitucional de los juicios sobre resolución de conflictos de competencia, encomendados por la Carta Política de 1991 a esta Corporación, de manera que se evidencie la incoherencia e inconveniencia de adelantar en dichos escenarios 5 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402516 00 evaluaciones sustanciales sobre la materia de controversia o los sujetos involucrados en la misma. A partir de tales elementos, por último, se resolverá el caso concreto. a) Marco normativo aplicable Como lo ha destacado esta Sala5, la jurisdicción indígena encuentra sus raíces en el principio constitucional de respeto, protección y promoción de la diversidad étnica y cultural de nuestra población. Así, en su primer artículo la Constitución

Política define al Estado colombiano como una República pluralista, adjetivo con proyección sobre todas sus demás disposiciones, que implica el reconocimiento y la protección de las múltiples formas de pensamiento y vida coexistentes en una sola sociedad. Según jurisprudencia constitucional, esta condición plural del Estado Social de Derecho le impone, como mínimo: 1) admitir y promover “el hecho de la diversidad” en sí mismo; 2) apreciar positivamente las distintas aspiraciones y valoraciones existentes en la población y, en consecuencia, garantizar su libertad religiosa, de pensamiento y de expresión; y, 3) fijar mecanismos jurídicos, políticos y sociales para resolver las posibles controversias que se originen a causa de las diferencias presentes en la colectividad6. El artículo segundo, por su parte, establece como fin del Estado facilitar la participación de “todos”, con independencia de su origen o de cualquier otra característica personal, en la toma de decisiones con efectos sobre la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Más adelante, la Constitución proclama los deberes inquebrantables de reconocer y proteger “la diversidad étnica y cultural” del pueblo colombiano (artículo 7º) y garantizar la conservación “las riquezas culturales” del país (artículo 8º) y le confiere reconocimiento oficial a las “lenguas y dialectos de los grupos étnicos” en su ámbito territorial (artículo 10), como estrategia de dignificación y contención de los efectos asimilacionistas7 del lenguaje sobre las comunidades minoritarias.

5 Ver, entre muchas otras, las sentencias del 19 de agosto de 2010 (expediente 2010-2400), 4 de marzo de 2011 (expediente 2011-0417) y 18 de diciembre de 2013 (expediente 2013-0326). 6 Cfr., Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2009. 7 Por asimilacionismo puede entenderse el “proceso por el que los diferentes grupos étnicos y culturales son absorbidos con la intención de hacerlos iguales al resto de la sociedad que se supone que es homogénea. Esta postura parte del supuesto de que la cultura receptora y dominante es superior a las demás y, por lo 6 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402516 00 El principio y derecho a la igualdad consignado en el artículo 13 de la Constitución también refleja la intención del constituyente de brindarle especial protección a los grupos indígenas colombianos. Además de prohibir cualquier tipo de discriminación por aspectos raciales, de origen o del lenguaje, ordena impulsar las condiciones para que la igualdad pase de ser una mera enunciación abstracta y formal y se traduzca en una realidad, en especial, frente a los “grupos marginados”8 históricamente por la sociedad colombiana, como los pueblos indígenas. Por este motivo, la categoría de “sujeto de especial protección constitucional”9 ha servido como punto de partida para la exigencia de políticas públicas diferenciales a su favor10. En materia de derechos fundamentales, el repertorio previsto tanto en la Constitución como en los instrumentos internacionales adquiere un acento étnico y cultural que permite ajustarlo a sus diversas cosmovisiones o sintonizarlo con sus

particulares expectativas de vida. Así, en numerosas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha destacado la importancia de precisar el contenido normativo de los derechos fundamentales de acuerdo con las circunstancias y características culturales de sus titulares. Por ejemplo, en la sentencia T-778 de 2005 empleó la llamada “excepción por diversidad etnocultural a normas de alcance general”, como medio para hacer compatible el requisito de edad previsto para ser elegido concejal del Distrito Capital, con el derecho político de una indígena arhuaca a desempeñarse en el mismo. Para la Corte Constitucional, si bien aquella ciudadana no contaba con la edad mínima para ser concejal, el hecho que tuviese “el poder de la palabra para actuar públicamente”, “de acuerdo a las costumbres de su pueblo”, justificaba la inaplicación en el caso concreto de aquel requisito de edad, de manera que pudiese disfrutar del derecho fundamental de participar en el funcionamiento poder público (artículo 40 de la Constitución). tanto, es la única que debe sobrevivir en la confrontación […]. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, s.f. (Disponible en: www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_2084057325/Asimilacionismo.doc?url=). 8 Según la Corte Constitucional, este concepto “comprende no solo a personas que han sido colocadas en una situación de desventaja por decisiones estatales, políticas públicas o prejuicios sociales, sino además a quienes dadas las condiciones reales en que viven, sin importar la causa, están en una situación de exclusión social, no se han incorporado a las actividades económicas acudiendo a las formas ordinarias para ello o

están en la imposibilidad material de acceder a los beneficios de una sociedad organizada”. En, sentencia C741 de 2003. 9 Cfr., entre otras, la sentencia T-376 de 2012. 10 Ver, por ejemplo, el Auto 382 de 2010, sobre políticas de prevención, protección y restablecimiento en materia de desplazamiento forzado y comunidades indígenas. 7 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402516 00 Desde el punto de vista institucional o relacionado con la parte orgánica de la Constitución, también es posible encontrar numerosas garantías colectivas para aquellas comunidades, dirigidas a brindarles autonomía, visibilidad social y participación en los espacios de gobierno locales y nacionales11. Una de ellas es precisamente la delegación de aplicación de justicia en sus autoridades ancestrales, de acuerdo con sus usos, costumbres y tradiciones. Al respecto, el artículo 246 de la Constitución establece lo siguiente: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” (subraya fuera del texto original). Esta norma contiene los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena: “i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas; ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios;

1. el respeto a la Constitución y la ley dentro del principio de maximización de la autonomía; y iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional”12.

El artículo 246 también responde a los compromisos adquiridos a nivel internacional por el Estado colombiano en materia de respeto y protección de los grupos indígenas y tribales. En especial, los inmersos en el Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)13, el cual le ordena a los Estados parte asegurar la conservación de las instituciones y costumbres propias de los pueblos indígenas, junto con la aplicación de su derecho consuetudinario (artículo 8). Con respecto al ámbito jurídico penal, el artículo 9 de aquel instrumento ordena respetar sus sistemas tradicionales de control social, siempre y cuando resulten compatibles con el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos: 11 Cfr., artículos 171 (circunscripción especial indígena en el Senado de la República), 288 (territorios indígenas como entidades territoriales) y parágrafo del 330 (participación en la explotación de los recursos naturales) de la Constitución Política. 12 Corte Constitucional, sentencia T-009 de 2007. 13 Aprobado por la ley 21 de 1991. 8 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402516 00 “1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren

tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros […]” (subraya de la Sala). Otro instrumento internacional que ordena proteger las prácticas jurídicas tradicionales, es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, adoptada el 10 de septiembre de 2007 por la Asamblea General de esta organización14. Su artículo 5º reconoce el derecho colectivo a conservar y reforzar las instituciones jurídicas de tipo ancestral, mientras que el artículo 34 contiene el derecho de “promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres […] o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos” (énfasis agregado). Como se observa, tanto el artículo 246 superior como las disposiciones internacionales citadas defienden la aplicación y preservación de las tradiciones jurídicas indígenas, siempre y cuando se sujeten a las normas constitucionales y al marco internacional de los derechos humanos. En consecuencia, no autorizan la existencia y el funcionamiento de cualquier tipo de sistema judicial con raíces etno-culturales diversas al derecho “mayoritario”. Tan sólo amparan aquellos que compartan los valores y principios característicos del sistema internacional de los derechos humanos y el derecho interno constitucional. Empero, la Corte Constitucional ha establecido que no todas las normas sobre derechos humanos y derechos fundamentales son “parámetros de restricción”15 de la jurisdicción indígena. Pensar de esta manera vaciaría de contenido práctico campo de acción. Solamente limitan su ámbito de aplicación material, aquellas que reflejen consensos interculturales amplios16, sobre los mínimos de convivencia

necesarios para disfrutar de una vida digna17. En palabras de la Corte, estas restricciones solo tienen cabida: 14 Resolución No. 61/295 de la Asamblea General, 107a sesión plenaria. 15 Sentencia T-002 de 2012. 16 Sentencia T-349 de 1996. 17 Sentencia T-002 de 2012. 9 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402516 00 “[S]obre la base de un consenso en torno a lo verdaderamente inaceptable desde la óptica de los derechos humanos, tratando siempre de que el mencionado consenso sea lo más incluyente posible respecto de todas las culturas existentes en el territorio18”19. En consonancia con esta situación, la Corte Constitucional en la sentencia T-349 de 1996 estableció un conjunto de “derechos intangibles”, como la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y el debido proceso, cuyo disfrute debe garantizarse incluso por encima de la protección a la potestad de autogobierno reconocida por el constituyente a los puebles indígenas y tribales. Al respecto indicó lo siguiente: “La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos”20.

Esto significa que la autonomía y la jurisdicción indígena se encuentran sometidas o limitadas por el respeto de al menos estos derechos fundamentales. b) Desarrollos jurisprudenciales en materia de jurisdicción penal indígena Numerosas decisiones de la Corte Constitucional y de esta Sala han desarrollado pautas útiles para resolver conflictos de competencia entre la justicia penal ordinaria y la justicia indígena. En general, ambas corporaciones coinciden en la existencia de al menos cuatro elementos o factores que configuran la jurisdicción especial indígena21: personal, territorial, objetivo e institucional. El primero de ellos alude a la pertenencia del sujeto sindicado a una comunidad indígena y las repercusiones individuales y sociales que de ello se derivan (p. ej., 18El artículo 1º de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre - "Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”- representa el consenso al que los Estados han llegado en materia de Derechos Humanos en torno a la existencia de ciertos derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. 19 Sentencia T-002 de 2012. 20 Sentencias T-254 de 1994 y T-811 de 2004. 21 Cfr., sentencia T-002 de 2012 de la Corte Constitucional y sentencia del 18 de diciembre de 2013 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Radicado No. 2013-03263. 10 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402516 00

su identidad étnica y consecuente falta de comprensión de la ilicitud de la conducta castigada por el derecho penal nacional22). El segundo elemento se refiere a la ocurrencia de los hechos dentro del “ámbito territorial” de la comunidad indígena, el cual no necesariamente coincide con el espacio geográfico del respectivo cabildo o resguardo23. El tercer elemento, por su parte, aborda el tipo de bien jurídico lesionado en el caso concreto, es decir, si se trata de un interés exclusivo ya sea para la comunidad indígena o para la llamada “sociedad mayoritaria”, o si en ambas es apreciado como un valor digno de protección. La regla prevista alrededor de este elemento puede sintetizarse en la siguiente máxima: a mayor impacto social y consenso intercultural alrededor de la gravedad de la conducta delictiva, menor probabilidad de delegarse su investigación y castigo en la justicia tradicional indígena24. Un dato relevante en este elemento lo constituye la tipificación en los ordenamientos jurídicos “mayoritario” e indígena de las conductas reprochables como delitos, pues de esta información se deduce su reproche social y la intención de prevenir con su castigo la repetición de los mismos. Por último, el aspecto institucional busca dotar de mayor autonomía a las comunidades ancestrales que: (i) ostenten altos grados formalización en sus instituciones judiciales, (ii) demuestren razonable nivel de coerción sobre sus integrantes, (iii) respeten el debido proceso y el principio de legalidad, o de “previsibilidad”, de los delitos y las penas; y (iv) garanticen los derechos de las

víctimas. La Corte Constitucional en la sentencia T-2 de 2012 consolidó los diversos criterios empleados en sus decisiones, aplicables al momento de determinar la capacidad institucional de una comunidad indígena para garantizar los derechos de las víctimas. En general, le apuestan a una valoración “contextual” de las normas y autoridades ancestrales encargadas de impartir justicia, de manera que se evite caer en exigencias desproporcionadas que terminen descartando siempre la competencia de las mismas para juzgar los crímenes cometidos por los miembros del cabildo. 22 Corte Constitucional, sentencia T-496 de 1996. 23 Corte Constitucional, sentencia T-1238 de 2004. 24 Corte Constitucional, sentencia T-552 de 2003. 11 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402516 00 En concreto, mencionó seis parámetros útiles para definir judicialmente aquella capacidad institucional: i) la imposibilidad de tratar el derecho “propio” como una simple copia del derecho “mayoritario”, lo cual le impone al juez estar abierto a tratamientos alternativos y diversos de los derechos de las víctimas, acordes con las costumbres de cada comunidad indígena; ii) la necesidad de considerar la solicitud de cambio de jurisdicción propuesta por los líderes indígenas como una muestra “per se” de la existencia de institucionalidad encargada de velar por las víctimas; iii) el debido respeto al derecho a la igualdad y la obligación de que todos los casos semejantes sean juzgados por la comunidad, iv) la posibilidad de

adelantar el estudio con “diferentes niveles” de rigor, pues tratándose de crímenes graves o cometidos contra personas en situación de vulnerabilidad o indefensión, mayor deberá ser la garantía de los derechos de las víctimas25; y, vi) la flexibilización del principio de legalidad característico del derecho penal “mayoritario”, para reemplazarlo por una visión etno-cultural del sistema jurídico, más relacionada con la “previsibilidad” de los delitos y las penas. Ahora bien, cada uno de estos elementos debe valorarse en el caso concreto y atendiendo a numerosas reglas jurisprudenciales que contribuyen a resolver con cierto grado de certeza y uniformidad los conflictos tejidos entre ambas jurisdicciones. Entre ellas se destacan las fijadas por la Corte Constitucional a partir de la sentencia T-254 de 1994, con ocasión del análisis de un caso en el cual un indígena había sido condenado por las autoridades del cabildo El Tambo (Coyaima - Tolima) a la expulsión de su comunidad. Como primera medida, la protección a la diversidad cultural y a sus manifestaciones jurisdiccionales solo tiene cabida en el ámbito de lo permitido o lo lícito a la luz del texto constitucional. Se busca así asegurar un principio de coherencia entre los sistemas jurídicos locales y las normas de la República. En palabras de la Corte: 25 Sobre este punto la Corte enfatizó lo siguiente: “Los crímenes de lesa humanidad, el uso de violencia sistemática u organizada o la especial situación de indefensión y vulnerabilidad de la víctima justifican el empleo de criterios más rígidos y exigentes en la verificación de la institucionalidad, sin dejar de lado que ‘el

objeto de esta verificación consiste en asegurarse de que existan autoridades internas competentes para adelantar el juzgamiento, usos y costumbres propios que aseguren el principio de legalidad (…) y medidas de protección de las víctimas’ (Sentencia T-617 de 2010)”. 12 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402516 00 “La autonomía política y jurídica reconocida a las comunidades indígenas por el constituyente, por su parte, debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley (CP arts. 246, 330) de forma que se asegure la unidad nacional”. De la cita anterior también se colige el carácter restrictivo de la interpretación que debe dársele a la jurisdicción indígena. Según la Corte, la autonomía jurídica deberá ejercerse “dentro de los estrictos parámetros del texto constitucional” de lo cual se infiere su carácter excepcional26 y el deber de armonizar sus alcances con los demás mandatos superiores. Por otra parte, los conflictos entre la justicia ordinaria y la indígena deberán resolverse teniendo en cuenta lo siguiente: i) La comunidad indígena deberá gozar de mayor autonomía para juzgar a sus integrantes si exhibe un alto grado de conservación de sus usos y costumbres ancestrales. ii) En ningún caso la aplicación de la jurisdicción indígena justifica violaciones a los derechos fundamentales. En palabras de la Corte, el sistema de derechos

contenido en la norma superior constituye “un límite material al principio de diversida