CSDJ - F11001010200020140257000ADJUNTA20150625180125-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil quince (2015) Magistrado Ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000 201402570 00 Discutido y Aprobado según Acta No. 047 de la misma fecha

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA

JURISDICCIONES ORDINARIA LABORAL –

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

ASUNTO Procede la Sala a pronunciarse sobre el conflicto negativo de competencia surgido entre la Jurisdicción Ordinaria Laboral, representada por el Juzgado 23 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá y la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cabeza del Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, para conocer de la acción de reparación directa incoada por la ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR E.S.S., en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL.

HECHOS Generó el presente conflicto de competencias, la demanda de reparación directa promovida el 28 de marzo de 2014 a través de apoderado, por la ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR E.S.S., en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, la cual pretende se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación, por omitir el pago de la suma de

ciento dieciocho millones setecientos cuarenta y un millón novecientos veintiocho pesos con veinticinco centavos ($ 118.741.928, 25), por concepto de recobros realizados con base en fallos de tutela en los que se le ordenó a 2

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO EMSSANAR la prestación de diferentes servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, Régimen Subsidiado Como consecuencia de tal declaratoria, se condene a las demandadas a cancelar la suma ciento dieciocho millones setecientos cuarenta y un millón novecientos veintiocho pesos con veinticinco centavos ($118.741.928, 25), de acuerdo a las solicitudes de recobro por servicios no POS, así como el valor correspondiente a gastos administrativos equivalente al 15% de los recobros; intereses a la tasa máxima autorizada indexación y/o corrección monetaria, desde el momento en que debieron sufragarse las sumas adeudadas y hasta que se efectúe el pago total de la obligación, costas y agencias en derecho.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Por reparto avocó conocimiento del asunto el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Cali, quien por auto del 8 de julio de 2014 declaró la falta de competencia territorial para conocer del proceso de reparación directa y ordenó remitir el expediente al Juez Administrativo del

Circuito de Bogotá.

2. Arribado el expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial

de Bogotá, conoció del mismo el Juzgado 34, el cual mediante providencia del 30 de julio de 20141, declaró la falta de jurisdicción y competencia para conocer del presente asunto, ordenando su remisión a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá, para el respectivo reparto. El argumento esgrimido por el despacho judicial, previa citación de jurisprudencia de esta Superioridad, según providencia del 30 de octubre de 2013, donde al conocer de asuntos en materia de recobros, se determinó la competencia en la jurisdicción laboral, con fundamento en lo establecido en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, por tratarse de una controversias propia 1 Folio 120, cuaderno original expediente. 3

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO del sistema de seguridad social integral, consistió en afirmar que el asunto objeto de estudio trataba de un asunto similar al ya resuelto por esta Superioridad, en virtud de lo cual concluyó la falta de jurisdicción, que lo obligaba a remitir tal expediente al juez competente, es decir, a los juzgados laborales del Circuito de Bogotá, para el respectivo reparto.

3. Arribado el expediente a la jurisdicción ordinaria, correspondió su conocimiento al Juzgado 23 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, quien mediante auto de fecha 1º de septiembre de 2014, adujo que de acuerdo a lo establecido en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la S.S., era claro que la jurisdicción laboral conoce de las controversias

del Sistema de Seguridad Social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras del sistema, siendo claro que la controversia en el presente caso se encamina al pago de una indemnización propia de un proceso de reparación directa, por ser las actuaciones del Ministerio de Salud y Protección Social las que dieron origen a los perjuicios ocasionados a la parte demandante De la misma manera, resaltó que la modificación introducida por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, es clara al excluir los conflictos de la seguridad social que se presenten con los órganos rectores, reguladores o entidades de vigilancia y control de la misma, pues taxativamente establece que la competencia de la Jurisdicción Laboral se limita a las controversias que “ se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras”, y es claro que el Ministerio de Salud y de la Protección Social, no es una de las partes referidas en el artículo en mención. Así mismo, señaló que conforme lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política, la acción de reparación directa se ejerce para que el estado responda patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. 4

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO En este mismo sentido consideró que la vía escogida por la parte demandante era concordante con lo establecido en el Decreto Ley 19 de 2012, donde al establecerse el procedimiento para el Saneamiento de

Cuentas por Recobros y el termino de caducidad, dejó claro que la acción procedente era la de reparación directa, más no las indicadas en el artículo 2º del Código de Procedimiento Laboral, máxime si se tiene en cuenta que la Ley 1437 de 2011, en su artículo 104 estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estaba llamada a resolver los conflictos que se originaran como consecuencia de actos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que están involucradas las entidades públicas, tal como se presenta en el caso sub examine. Así las cosas, se dispuso la remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para que se sirva dirimir el conflicto negativo de competencia entre distintas jurisdicciones.

4. Finalmente, allegadas las diligencias a esta Superioridad, mediante oficio 79907 del 22 de mayo de 2015, la doctora DIANA MARGARITA OJEDA VISBAL, Procuradora Delegada para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social, peticionó asignar la competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es decir, al Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de

Bogotá (Sección Tercera).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para definir la competencia entre diferentes jurisdicciones, de acuerdo a lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 256 de la Constitución Política, cuyo texto indica: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes atribuciones:

(...) 5

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6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)”.

De otro lado, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996, reglamentaria del artículo 256 de la Constitución Política, atribuyó, en su numeral 2, la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

2. Generalidades sobre la jurisdicción.

Se hace necesario en primer término y a efectos de resolver el presente conflicto, precisar que la jurisdicción es entendida como el ejercicio soberano del Estado para administrar justicia entre sus asociados, la cual siendo una, ha sido dividida por el legislador teniendo en cuenta las diversas materias de orden jurídico a que ella se aplica, de una parte, creando funcionalmente diversas clases de jurisdicciones (pluralidad jurisdiccional: Ordinaria, Contencioso Administrativa, Constitucional, Especial [Indígena, Jueces de Paz, Coactiva, Penal Militar, sin ser ésta una enumeración excluyente); y de otra, mediante la atribución de competencias entre la pluralidad de órganos, según la naturaleza del derecho sustancial cuya protección se invoque. Al respecto, el doctrinante Jaime Azula Camacho2 ha considerado: “La palabra jurisdicción, etimológicamente, proviene del latín iurisdictio, integrado por los vocablos iuris, que significa ‘derecho’, y ‘dicere’, que quiere decir ‘declarar’, ‘dar’. Desde este punto de vista, puede concebirse como la facultad de

declarar el derecho. Empero, esa función -como observa BONJEAMtiene un campo de aplicación muy extenso, pues se refiere también al legislativo y al ejecutivo, por cuanto dar o declarar el derecho es reglamentar las relaciones sociales, sea creándolo o aplicándolo. Entonces, el legislativo al dictar una ley y mediante ella adoptar un código o el ejecutivo al proferir un decreto y reglamentarla, crean derecho. Empero, no es este el sentido que tiene el vocablo, esto es, de establecerlo, que es su sinónimo, sino decirlo o aplicarlo, por lo cual la jurisdicción, específicamente considerada, alude a esa facultad que el Estado atribuye a una de sus ramas con la finalidad precisa de administrar justicia. 2 Teoría General del Proceso, Editorial Temis, Tomo I, novena Edición. 6

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Con fundamento en lo expuesto, puede definirse la jurisdicción, en sentido propio, como la soberanía del Estado ejercida por conducto de los órganos a los cuales se le atribuye la función de administrar justicia, con el fin de satisfacer intereses generales y, secundariamente, aplicar el derecho sustancial o material a un caso concreto”.

En ese entendido, dicho doctrinante definió la competencia etimológicamente de la siguiente manera: “(…) proviene del latín competeré, ‘atribuir’, ‘incumbir’, ‘corresponder’. En su aceptación corriente se concibe como algo que le está atribuido a alguien.

Desde el punto de vista jurídico, por competencia se entiende –según el acertado y unánime reconocimiento hecho al concepto de MATTIROLOla medida en que se distribuye la jurisdicción entre las distintas autoridades judiciales. Una acepción más amplia y que resalta todos los distintivos que presenta el fenómeno, es la que traía el Código de Procedimiento Civil derogado en su artículo 143, al decir que “es la facultad de un juez o tribunal para ejercer, por autoridad de la ley, en determinado negocio, la jurisdicción que corresponde a la República”. El anterior concepto resalta, en primer lugar, el origen legal de la competencia, y, en segundo, que ella constituye el ejercicio de la jurisdicción, la cual por su parte, es la manifestación de la soberanía del Estado atribuida a uno de sus órganos y con la específica finalidad de administrar justicia”. (Se resalta). De lo anteriormente expuesto, se infiere que la competencia implica necesariamente el ejercicio de la jurisdicción. Sobre su distinción, otro tratadista, Luis Mattirolo3 expone lo siguiente: “a) La jurisdicción emana de la ley y ninguno puede ejercerla si ésta no le ha sido conferida, mientras que la competencia puede proceder de la sola voluntad de las partes, lo que ocurre en el supuesto de la prórroga. b) La jurisdicción comprende toda clase de asuntos, mientras que la competencia queda circunscrita a los designados por la ley o acordados por las partes. c) No es aceptable un juez sin jurisdicción, al paso que sí los hay sin competencia para ciertos negocios.

3 Tratado de Derecho Judicial Civil, Editorial Reus, Tomo I, Madrid 1930. 7

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO d) La jurisdicción es potestad en abstracto, en cambio la competencia versa sobre casos concretos. e) La competencia para conocer de un proceso lleva envuelta la jurisdicción, pero quien ejerce esta última no está capacitada para conocer indistintamente de todos los procesos”. (Negrillas adicionales).

Así pues, puede afirmarse que la competencia no es otra cosa, que la facultad que tiene el tribunal o juez para ejercer la jurisdicción en un asunto determinado por autoridad de la ley; es la medida de la jurisdicción asignada, a efectos de conocer de los procesos por razón de materia, cuantía, o lugar, según sea el caso. Ahora bien, el artículo 116 de la Constitución Política establece taxativamente quiénes ejercen funciones jurisdiccionales dentro del ordenamiento colombiano, empero, dada la diversidad de los sistemas jurisdiccionales y de las mismas competencias que rigen el ordenamiento jurídico colombiano, en ocasiones pueden presentarse con razonable fundamento, dudas en relación con la naturaleza jurídica de las pretensiones que se debaten y las acciones judiciales incoadas, por lo que el mismo ordenamiento ha previsto la solución oportuna a cualquier conflicto (de jurisdicciones o de competencias), para evitar así la inseguridad jurídica y las consecuencias que pueden acarrear no sólo a los particulares, sino también

a la administración de justicia. Es así como, según lo indicado en precedencia, la Constitución Política atribuyó a esta Corporación la facultad de dirimir los conflictos suscitados entre las distintas jurisdicciones, los cuales se presentan cuando dos o más funcionarios investidos de competencia, se disputan el conocimiento de un proceso, bien porque ambos funcionarios estiman que es de su conocimiento, caso en el cual será positivo, o por considerar que no les corresponde, evento en el cual será negativo, y para que éste se estructure o proceda, es necesario que se presenten los siguientes presupuestos:

1. Que el funcionario judicial esté tramitando determinado proceso.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO ii. Que surja disputa entre el funcionario que conoce el caso y otro u otros acerca de quién debe conocerlo. iii. Que los funcionarios entre quienes se disputen formen parte de distinta jurisdicción.

Establecidos los anteriores presupuestos, y habiendo sido trabado el conflicto, corresponderá a esta Sala de Decisión dirimirlo, y como consecuencia de ello asignar competencia o jurisdicción al juez que por imperio de la ley debe conocer determinado asunto o proceso.

3. Problema jurídico a resolver Le corresponde a esta Superioridad definir cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre la acción de reparación directa incoada por la Entidad ASOCIACIÓN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD - EMSSANAR E.S.S en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL – FOSYGA, con la cual se pretende la declaratoria de responsabilidad de las

mismas, como consecuencia del no pago por concepto de recobros realizados con base en fallos de Tutela, en los que se ordenó a EMSSANAR E.S.S la prestación de diferentes servicios y suministros de medicamentos no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud Régimen Subsidiado y, por consiguiente se repare el daño.

4. Caso concreto De acuerdo a lo anteriormente planteado, esta Superioridad teniendo en cuenta la situación fáctica esgrimida por el ejecutante en el libelo demandatorio, dirimirá el conflicto negativo suscitado entre las Jurisdicciones Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado 34 Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y ordinaria Laboral representada por el Juzgado 23 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, asignándole el conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria en sus especialidades Laboral y de Seguridad Social, por las razones que a continuación se exponen.

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Lo primero que debe precisarse, es que el Despacho de quien funge como Ponente en el presente asunto era del criterio que esta clase de conflictos no se enmarcan en la cláusula general de competencia de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, contenida en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 712 de 2001 y por tal razón, la jurisdicción competente para dirimir los mismos era la Contencioso Administrativa dada la naturaleza jurídica de la parte demandada, así se dejó consignado en la providencia proferida el día 5 de marzo de 2014, aprobada en la Sala No. 15 de la misma fecha, dentro del

radicado 2014 00146 00, en la que se estudió un caso similar al que en esta oportunidad se resuelve, sin embargo, una vez analizada la condición de organismo de administración y financiación del Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), éste mismo Despacho ha llegado a la conclusión que la Jurisdicción competente es la Ordinaria en lo laboral, tal y como lo ha decidido pacíficamente esta Corporación en sus últimas providencias. En efecto, la Ley 712 de 2001 se expidió en un contexto de modificaciones de fondo al Código Procesal del Trabajo. Una de ellas, incluso, fue el cambio de nombre a dicho Código, el cual pasó a llamarse en adelante “Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”, y la última realizada por el artículo 22 de la Ley 1564 de 2012, lo que evidencia el propósito omnicomprensivo que lo acompañó: unificar la competencia de los conflictos del Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993 en esa Jurisdicción. En consecuencia, la norma textualmente dispone: “Artículo 2º. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (…)

4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Respecto de la competencia dada por el Legislador a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer las controversias originadas en el Sistema de Seguridad Social Integral, la Corte Constitucional en sentencia C-111 de 2000, señaló “De esta manera, la atribución de la solución de las controversias suscitadas entre las entidades públicas y privadas de la seguridad social integral con sus afiliados, responde a la necesidad de especializar una jurisdicción estatal con la asignación de dicha competencia, haciendo efectiva la aplicación del régimen jurídico sobre el cual se edificó la prestación del servicio público de la seguridad social. (…)” Más adelante, en la referida sentencia, precisó la Corte: "Como ya se dijo la asignación de dicha competencia a la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social obedeció a la necesidad de hacer efectivos los mandatos de los artículos 29, 48 y 365 de la Carta Política que según se advirtió en la citada Sentencia C-111 de 2000 imponen la necesidad de especializar una jurisdicción estatal para el conocimiento de las controversias sobre seguridad social integral, haciendo efectiva la aplicación del régimen jurídico sobre el cual se edificó la prestación del servicio público de la seguridad social. Además, la especialización que se hace de la justicia ordinaria laboral corresponde al sentido unificado del sistema de seguridad social integral querido por el constituyente. Unidad del sistema que se proyecta en la unidad de la jurisdicción.” Como puede verse, la competencia otorgada por el Legislador a la Jurisdicción del Trabajo y de la Seguridad Social abarca los conflictos que se susciten de los afiliados, beneficiarios y los demás usuarios, incluidos los

empleadores, y las entidades administradoras de los distintos sistemas de la seguridad social, como también respecto de las entidades prestadoras de tales sistemas. Por su parte, el artículo 155 de la Ley 100 de 1993 establece que son integrantes del sistema de seguridad social en salud, los siguientes:

“ARTÍCULO 155. INTEGRANTES DEL SISTEMA GENERAL

DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por: 11

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

1. Organismos de Dirección, Vigilancia y Control: a) Los Ministerios de Salud y Trabajo;

b) El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>; c) La Superintendencia Nacional en Salud;

2. Los Organismos de administración y financiación:

a) Las Entidades Promotoras de Salud; b) Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud; c) El Fondo de Solidaridad y Garantía.

3. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas.

4. Las demás entidades de salud que, al entrar en vigencia la presente Ley, estén adscritas a los Ministerios de Salud y

Trabajo.

5. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados.

6. Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades.

7. Los Comités de Participación Comunitaria "COPACOS" creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios de salud.

(…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto). De conformidad con la norma en cita, forzoso es concluir, que el Legislador dispuso que el FOSYGA es un organismo de administración y financiamiento integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, al igual que lo son las entidades promotoras de salud y las Direcciones Seccionales y Territoriales de Salud, de suerte que los conflictos que se susciten entre los mismos, o entre estos con cualquiera de los integrantes del sistema, deben ser resueltos por la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad Laboral, ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 12

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Refuerza aún más la tesis que es la Jurisdicción Ordinaria la competente para dirimir los conflictos originados entre entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud con ocasión de las devoluciones o glosas a las facturas, el hecho de que el propio legislador hubiese otorgado dicha facultad a la Superintendencia Nacional de Salud, tal como lo prevé el artículo 126 de

la Ley 1438 de 2011, el cual dispone:

“ARTÍCULO 126. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.

Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: (…) e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones

particulares del individuo; f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador” (negrilla y subrayado fuera de texto). En el sub examine, conforme el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, el FOSYGA opera como una cuenta adscrita al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, y según lo informado en la demanda, EMSSANAR ESS, con base en fallos de Tutela, sufragó la prestación de servicios y suministro de medicamentos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, además, dentro del término legal presentó ante el Ministerio de Salud y de la Protección Social – Fosyga, los respectivos recobros, sin que se hiciere la devolución de tales recursos, motivo por el cual EMSSANAR recurre a la vía jurisdiccional. Así las cosas, es claro que la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en razón de lo previsto en el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, es la competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un asunto relacionado con la seguridad 13

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO social, y en consecuencia, se remitirá el expediente al Juzgado 23 Laboral

del Circuito de Bogotá. Finalmente, de cara a la decisión anunciada, esta Colegiatura considera innecesario realizar pronunciamiento alguno respecto de la posición expresada por la Procuraduría Delegada para los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto de competencia planteado, asignando el conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria, representada en este caso por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, de acuerdo con las consideraciones indicadas en la motivación de este proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría de esta Sala, remítase la actuación surtida a la

referida Corporación Judicial.

TERCERO: REMITIR copia de esta providencia al Juzgado 34

Administrativo Oral Circuito de Bogotá, para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidente 14

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial 15

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá D. C., Agosto 24 de 2015

MAGISTRADO PONENTE: Dr. PEDRO ALONSO

SANABRIA BUITRAGO.

AUTORIDADES COLISIONADAS: JUZGADO 23

LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y JUZGADO

34 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE LA

MISMA CIUDAD.

APROBADO SEGÚN ACTA DE SALA 47 DE JUNIO 22

DE 2015.

RADICACIÓN N° 110010102000201402570 00

De manera comedida me permito exponer los motivos en los cuales sustento el salvamento de voto en el asunto de la referencia, toda vez que no comparto la decisión tomada por esta Sala el día 22 de junio de 2015, en la que resolvió: “PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto de competencia planteado, asignando el conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, representada en este caso por el JUZGADO 23 LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ (…).” Los hechos que suscitaron el conflicto, se contraen al conocimiento de la demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpuesta a través del apoderado judicial por la ASOCIACIÒN MUTUAL EMPRESA SOLIDARIA DE SALUD EMSSANAR E.S.S, contra la NACIÓNMINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, con la finalidad de que se declarara patrimonial y administrativamente responsable a la entidad demandada, por los perjuicios

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO materiales causados a la empresa demandante en razón al no pago por concepto de cobertura y suministro efectivo de los servicios NO incluidos en el plan obligatorio de salud POS y por consiguiente No costeados por las unidades de pago por capitación UPC, que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce a sus usuarios, por tanto estando a cargo de la Subcuenta del

Compensación del FOSYGA. Las razones jurídicas son las siguientes: Naturaleza Jurídica del FOSYGA: De acuerdo con la naturaleza, estructura y financiación del FOSYGA, éste no tiene la calidad de prestador directo del servicio público esencial de salud, hace parte del sistema de seguridad social integral en su condición de garante financiero de quienes tienen a su cargo directamente la prestación del servicio de salud, como son las EPS, las IPS o a las entidades territoriales que lo ejecutan directamente y cuyos servicios, medicamentos, procedimientos o insumos no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. Se puede afirmar entonces que el FOSYGA, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, no es un actor directo en la prestación del servicio esencial de salud, toda vez que la prestación de servicio por parte de los directos responsables no se supedita o condiciona al reconocimiento de los recobros; es decir, que sin recobro o con recobro éstos deben siempre garantizar la atención de salud a sus afiliados, beneficiarios y usuarios del sistema, conforme lo disponen el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 y el artículo 57 de la

Ley 1438 de 2011, que expresamente disponen la obligación de las EPS de pagar 17

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M. P. DR. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO los servicios a los Prestadores de Servicios de Salud de forma anticipada de

acuerdo a la modalidad de contratación, a saber:

1. Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes, pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de Salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación.4

2. Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco (5) días posteriores a su presentación.

Sobre la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social y de la jurisdicción de lo contencioso administrativo:  El Código General del Proceso, modificó el numeral 4º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, cuyo texto original er