CSDJ - F11001010200020140257300ADJUNTA20150324152116-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo dieciocho de dos mil quince Magistrado Ponente: Doctor WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000201402573 00 Aprobado Según Acta No. 021 de la misma fecha ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Jurisdicción Ordinaria representada por el Juzgado Segundo Civil de Pamplona – Norte de Santander y, la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cabeza del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de la misma ciudad, con ocasión de la demanda ordinaria de menor cuantía impetrada a través de apoderado por el señor Bernardo Ortiz Mejía contra la empresa EMPOPAMPLONA S.A. E.S.P. HECHOS Generó el presente conflicto de competencias la demanda ordinaria de menor cuantía1, mediante la cual el actor pretende: (i) Que se ordene a la empresa EMPOPAMPLONA S.A. E.S.P., el retiro de las tuberías de conducción de aguas limpias y aguas negras sobre el predio 2 ubicado en la carrera 3ª No. 3-329 de la ciudad de Pamplona; (ii) se fije fecha dentro de la cual la entidad demandada proceda al retiro de la mencionada tubería y, (iii) se condene a la empresa a pagar las costas y gastos del proceso. Lo anterior, en atención a que el demandante a través de derecho de petición

solicitó a la EMPOPAMPLONA S.A. E.S.P., el retiro de las tuberías de conducción de aguas negras y limpias del predio de su propiedad, del cual obtuvo como respuesta a través del representante legal de la empresa, que no era posible atender favorablemente la petición, dado que era de público conocimiento que la servidumbre de acueducto y alcantarillado ubicada en el inmueble existe desde hace más de 50 años, manifestación que consideró inaceptable a la luz de lo dispuesto en los artículos 939, 760 y 920 del Código Civil Colombiano. ACTUACIONES PROCESALES En un primer momento, el conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado Segundo Civil de Oralidad de Pamplona, el cual mediante auto del 6 de junio de 20142, se declaró incompetente para conocer de la demanda, pues en su criterio, el asunto corresponde a la Jurisdicción de lo 1 Folio 1 al 4 Cuaderno original. 2 Folio 27 Pl. Contencioso Administrativo, aduciendo que la pretensión del demandante radica en que se dirima un conflicto suscitado por un hecho (servidumbre de hecho), lo cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el canon 33 de la Ley 142 de 1994, la jurisdicción administrativa está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales de las controversias y litigios originados en actos, contratos, omisiones u operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares que ejerzan función administrativa.

Por lo anterior, resaltó en cuanto a la especialidad de la norma, lo normado en el artículo 33 de la Ley 142 de 1994, cuando señala las facultades especiales por la prestación de servicios públicos, pues allí se indica que quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas de esa ley u otras anteriores, conferidas para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la construcción de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos. Posteriormente, mediante auto del 15 de septiembre de 20143, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pamplona, indicó que no le asiste la razón al representante de la jurisdicción ordinaria civil, por cuanto, conforme a la Ley 142 de 1994 los asuntos donde se imponga, modifique o extinga una servidumbre perteneciente a una empresa de servicios públicos domiciliaros, corresponden a la jurisdicción civil, mientras que los casos que tienen que ver con las acciones u omisiones causados por el uso o ejercicio 3 Folio 48 Pl. de las mismas, con los que se cause un daño o perjuicio a las personas, son de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así las cosas, coligió que una vez analizados los hechos y las pretensiones de la demanda, así como la normatividad expuesta y los pronunciamientos del Consejo de Estado, el estudio del asunto no es corresponde a esa

jurisdicción, sino a la justicia ordinaria civil, por cuanto en la declaración primera, el actor es claro en solicitar el retiro de las tuberías de conducción de aguas limpias y aguas negras, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 104 del C.P.A.C.A., 415 del C.P.C., 33, 57 Y 117 de la Ley 142 de 1994 y Ley 56 de 1981.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

(i) Competencia De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 64 del artículo 256 de la Constitución Política, y en armonía con lo preceptuado por el numeral 25 del artículo 112 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria es competente para dirimir conflictos de competencia que se susciten entre distintas jurisdicciones y, entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les ha atribuido funciones 4 Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones (…)” 5 Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos salas de un mismo Consejo Seccional. jurisdiccionales, salvo las consagradas en el numeral 36 del artículo 114 de la Ley 270 de 1996. Así pues, ésta Sala del Consejo Superior de la Judicatura, es competente

para dirimir el conflicto de competencia suscitado entre la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, representada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pamplona, y la Jurisdicción Ordinaria Civil en cabeza del Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad de la misma ciudad, con ocasión de la demanda ordinaria de menor cuantía impetrada a través de apoderado por el señor Bernardo Ortiz Mejía contra la

empresa EMPOPAMPLONA S.A. E.S.P.

(i) Problema jurídico a resolver y metodología a seguir para solucionarlo Le corresponde a esta Sala definir cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre la demanda ordinaria de menor cuantía impetrada a través de apoderado por el señor Bernardo Ortiz Mejía contra la empresa EMPOPAMPLONA S.A. E.S.P.7 cuyas pretensiones son: (i) Que se ordene a la empresa EMPOPAMPLONA S.A. E.S.P., el retiro de las tuberías de conducción de aguas limpias y aguas negras sobre el predio 2 ubicado en la carrera 3ª No. 3-329 de la ciudad de Pamplona; (ii) se dije fecha dentro de la cual la entidad demandada proceda al retiro de la mencionada tubería y, (iii) se condene a la empresa a pagar las costas y gastos del proceso. 6 Corresponde a las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura: (…) Dirimir los conflictos de competencia que dentro de su jurisdicción se susciten entre jueces o fiscales e inspectores de policía. 7 Folios 1 a 4 Cuaderno original. Para analizar el caso concreto, la Sala tendrá en cuenta las reglas generales

de competencia establecidas por la Ley, así como por la jurisprudencia constitucional, del Consejo de Estado y de esta Corporación, cuando se trata de controversias surtidas con ocasión o como consecuencia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios. En primer lugar, se tiene como hecho incontrastable que la pretensión del demandante es que se ordene a la empresa EMPOPAMPLONA S.A. E.S.P., el retiro de las tuberías de aguas negras y limpias que pasan por debajo de su inmueble, presentando para ello demanda ordinaria de menor cuantía, al considerar que la empresa de servicios públicos domiciliarios no se encuentra facultada para imponer esa clase de servidumbres, teniendo en cuenta que el artículo 939 del Código Civil, establece que las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas; así mismo, basó su argumentación en lo establecido en el artículo 760 Ibídem, referente a la tradición de los derechos de servidumbres y, en lo contenido en el canon 920 de la misma codificación, que establece las excepciones a las servidumbres de acueducto. Así las cosas, teniendo en cuenta que la facultad del juez de conflictos se limita a efectuar el análisis que le permita determinar la competencia respectiva de los órdenes jurisdiccionales que se encuentren colisionados, para fijar la órbita de las respectivas atribuciones en aras de delimitar el campo de aplicación del derecho, la Sala entrará a estudiar las cláusulas generales y especiales de competencia aplicables para el caso concreto,

determinando a cuál de los despachos judiciales le corresponde resolver el fondo del asunto contenido en la demanda aludida. De acuerdo con lo anterior, la cláusula general de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa (artículo 104 del C.P.A.C.A.)8, establece que: “La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. En atención a que la demandada es una empresa prestadora de servicios públicos, se hace necesario ahondar en los conceptos y reglas jurisprudenciales fijadas para los eventos en los que empresas de naturaleza 8 Artículo 104 C.P.A.C.A. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”. Igualmente conocerá de los siguientes procesos:1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable.2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de

funciones propias del Estado.3. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes.4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público.5. Los que se originen en actos políticos o de gobierno.6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado. PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%. jurídica pública, mixta o privada desempeñan funciones públicas, a fin de determinar la eventual competencia para conocer de la demanda ordinaria de menor cuantía aludida, pues a partir de allí, será posible colegir si se debe dar aplicación a la norma general de competencia consagrada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, o si por el contrario, se deberán observar reglas de carácter especial que indiquen la

posible competencia de la jurisdicción ordinaria civil. En principio, se debe tener en cuenta que la constitución política de 1991, al darle carácter social a la prestación de los servicios públicos, estableciéndolos como una finalidad social del estado y considerándolos como un derecho fundamental de los colombianos, basados en los criterios de eficiencia, económica y calidad del servicio, amplió la esfera de garantías a los principios de competitividad y regulación de monopolios prestadores del servicio, libre competencia para nuevas empresas prestadoras y tratamiento equitativo para operadores privados, públicos y mixtos, hizo extensiva la responsabilidad de la prestación del servicio a estas empresas, que independientemente de su naturaleza pública, prestan un servicio sobre el cual se requiere el mismo grado de exigencia y responsabilidad como la aplicada al Estado como garante y responsable de tal obligación social. Así las cosas, observando que la empresa EMPOPAMPLONA S.A. E.S.P., es de naturaleza jurídica mixta, cuyo principal accionista es la Ciudad de Pamplona con el 91.58% de la propiedad accionaría, con una Junta Directiva conformada por un representante de la Alcaldía Municipal de Pamplona, un representante de la Secretaría de Gobierno Municipal, un representante de Planeación Municipal, el Inspector de policía y el Gerente9, se hace necesario, tener presente lo establecido en el literal c del artículo 38 de la 9 http://www.empopamplona.gov.co/ Consulta realizada el 17 de febrero de 2015. Ley 489 de 1998, dado que establece que hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, lo cual indica en principio, que para el

caso concreto la competencia para conocer de los asuntos objeto de la demanda ordinaria de menor cuantía, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cual se sustenta bajo las siguientes consideraciones. Por tratarse de un servicio público, se entiende que las controversias que se susciten con ocasión o como consecuencia de su prestación, son de carácter administrativo y por ende, deben ser de conocimiento de esa jurisdicción, por cuanto, la empresa demandada es sujeto de derecho administrativo y además, porque ejerce una función administrativa como lo es la prestación de un servicio público domiciliario. Así las cosas, sin mayores disertaciones se observa que allí se confluyen las reglas generales de competencia establecidas en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, más aún, cuando el análisis se acompaña del contenido del artículo 33 de la Ley 142 de 1994, donde se señala que las empresas prestadoras de servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas establecidas en esa Ley u otras anteriores, haciendo claridad que estas estarán sujetas al control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos. En el caso concreto, se observa como el reproche radica en la presunta omisión de la empresa EMPOPAMPLONA S.A. E.S.P., al negarse a quitar una tubería de aguas negras y limpias ubicada en el nivel subterráneo del inmueble de propiedad del demandante, es decir, se hace necesario estudiar en sede judicial la legalidad de la decisión adoptada por la ESP, lo cual no

puede darse sino a través de los medios de control previstos para las actuaciones de carácter administrativo, al tratarse de un asunto de derecho público. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que el conocimiento de las controversias en que sea parte una ESP, sea oficial, mixta o privada, siempre radicará en cabeza de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues para esa Corporación, las ESP oficiales, mixtas y privadas, se encuentran contempladas en el literal d) del artículo 38 de la ley 489, cuando el legislador hizo referencia a las d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios. Desde la perspectiva constitucional, en el nivel nacional las empresas de servicios públicos, mixtas o privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público pueden formar parte de la estructura de la Rama Ejecutiva, según lo disponga el legislador, que para esos efectos está revestido de las facultades que le confiere expresamente el numeral 7° del artículo150 superior.10 Por las anteriores consideraciones es preciso colegir que no es posible acoger la posición expuesta por el despacho judicial representante de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual se ordenará el envío de las actuaciones para su conocimiento. En mérito de lo expuesto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, 10 Corte Constitucional (2007, septiembre) Sentencia C-736. M.P. Monroy Cabra, Marco Gerardo, Bogotá.

RESUELVE: PRIMERO: ASIGNAR el conocimiento de la demanda promovida a través de

apoderado por el señor Bernardo Ortiz Mejía contra EMPOPAMPLONA S.A. E.S.P., a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, representada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pamplona – Norte de Santander. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a ese despacho judicial.

SEGUNDO: REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado Segundo Civil Municipal de Oralidad de la misma ciudad para su información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCIA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial