CSDJ - F11001010200020140259200ADJUNTA20141204152508-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., diciembre tres (3) de dos mil catorce (2014)

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 110010102000 2014 02592 00

Aprobado según Acta No.99 de la misma fecha

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA

ENTRE LAS JURISDICCIONES PENAL

MILITAR y ORDINARIA PENAL.

ASUNTO Procede la Sala a dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre LA FISCALÍA SEGUNDA LOCAL DE CALI y el JUZGADO CIENTO CINCUENTA Y SEIS DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR CON SEDE EN LA MISMA CIUDAD, para conocer de la investigación penal, que por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario se adelanta en contra de los policiales, sin identificar e individualizar, adscritos al parecer a la Estación de Policía del CAI Charco Azul.

1. ANTECEDENTES 1.1Hechos materia de investigación.

De acuerdo con el informado por la señora ESTATILDE CARIDAD ARAGÓN ORTIZ, se tiene que el día 27 de julio de 2013 a eso de las 5:30 am, llegaron a su casa, dos policías a requisar a su hijo y luego lo agredieron. Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2014 02592 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Se consignó en el formato único de noticia criminal:

“Cuando llegue y vi que le estaban pegando a mi hijo les dije que no le pegaran y en ese momento empezaron agredirme físicamente, me pegaron en todo el cuerpo, en la cabeza, estoy lesionada en la cara (tiene un ojo morado y cerrado), tengo morados en las piernas y en los brazos. Hicieron varios disparos y mi casa quebraron los vidrios, las puertas, la mesa del comedor. Una moto de un amigo que estaba en la casa la dañaron. También echaron gases lacrimógenos y me amenazaron que nos iban a matar esto lo dijo el policía Henao. En total llegaron a mi casa unos 25 policías más o menos.” (Sic al texto) 1.2El Conflicto. Las diligencias fueron asignadas a la fiscalía segunda local de Cali, Despacho que mediante orden de fecha 30 de octubre de 2013, dispuso remitir las preliminares, por competencia, a la Jurisdicción Castrense. Señaló la Fiscalía, que los hechos denunciados, tienen relación directa con el servicio. Dijo: “…sin vacilación alguna se concluye que las lesiones personales dolosas y daños sufridos por la señora ESTATILDE CARIDAD ARAGÓN ORTIZ se presentaron en servicio activo de los uniformados, adscritos al parecer a la ESTACIÓN DE POLICÍA DEL CAI CHARCO AZUL.!

Concluyó el ente acusador: Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2014 02592 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Por consiguiente, la competencia de la jurisdicción penal militar para investigar y juzgar a sus miembros, se encuentra determinada –y

restringidaal aspecto subjetivo (la membresía activa de la fuerza pública) y al aspecto funcional (su relación con el servicio). Sobre el primer aspecto (subjetivo).” Como consecuencia de lo anterior, las diligencias fueron asignadas al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar, quien luego de recepcionar la ampliación y ratificación de la denuncia, declaró mediante auto del 17 de septiembre de 2014 la falta de competencia por parte de la jurisdicción castrense, toda vez, que los hechos denunciados no tienen relación directa con el servicio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para resolver el conflicto negativo de competencia entre diferentes jurisdicciones, al tenor de lo preceptuado en el Numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las

siguientes atribuciones: (...) Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2014 02592 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” El artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 la función de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

El punto clave de discusión obvio, como están presentados los hechos, debe

analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política1, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional2, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica que desde el punto de vista de la norma señalada, debe existir dos requisitos esenciales: i) Que el comportamiento reprochable haya sido cometido por un servidor perteneciente a la fuerza pública en servicio activo, y, ii)Que el acto u omisión realizada tenga relación con el mismo servicio oficial asignado al funcionario, esta última condición se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el fuero militar. Sobre el ámbito del fuero penal militar debe indicarse: 1 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 2 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2014 02592 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “ a) Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir con una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de

una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado; b) Que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la jurisdicción ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública y c) Que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria”. (Sentencia C-358 de 1997 MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz). Conforme con lo anterior, en este caso, tratándose de conflicto de competencias negativo entre distintas jurisdicciones, corresponde a esta Sala por virtud de la Constitución y la ley, determinar a qué autoridad judicial le concierne el conocimiento de este asunto, es decir, de las preliminares adelantadas en contra de presuntos miembros de la Policía Nacional, con ocasión de los hechos ocurridos el día 27 de julio de 2013. Los hechos según la denuncia, dan cuenta que el día 27 de julio de 2013, miembros al parecer de la Policía Nacional, irrumpieron en la residencia de la señora ESTATILDA CARIDAD ARAGÓN ORTIZ, causándole lesiones a ella y a su hijo, al igual que daños materiales a sus enseres. Sin que se tenga hasta el momento suficiente claridad sobre los mismos. Solución del problema planteado. Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2014 02592 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Previo a entrar al estudio del presente asunto, es necesario precisar que el Fuero Militar, como institución permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas militares y se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo No. 02 de 1995 en los siguientes términos: “Artículo 221. De los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o retiro”.

De la norma en cita se desprenden como presupuestos esenciales para que la Jurisdicción Penal Militar aprehenda el conocimiento de un delito, los siguientes:

1. Un elemento subjetivo: que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo y 2. Un elemento funcional: el cual consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagrados en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”, y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento

de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2014 02592 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Ha sido comúnmente aceptado por la jurisprudencia y la doctrina que una actuación delictiva tiene relación con el servicio cuando ésta es realizada por un miembro de la fuerza pública y éste se encuentra en cumplimiento o en ejercicio regular de las funciones a él asignadas, siempre y cuando la conducta reprochada tenga íntima afinidad y coetaneidad con esas mismas funciones.

Se dice entonces: “que lo que guarda relación con el servicio es aquello que se desprende naturalísticamente del mismo, pero que se transforma en punible cuando concurren el exceso o la extralimitación o cuando igualmente se aprovecha indebidamente la condición del servicio para facilitar la comisión de un reato”3

Refiriéndose a este tema ha expresado la Corte Constitucional: “(…) La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá de delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, en relación con el mismo servicio. Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor-es decir, del servicioque ha sido asignada por la

Constitución y la Ley a la fuerza pública. Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: Que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso del poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del servicio y debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar 3 Auto del 6 de mayo de 1999. M. P. Dr. Álvaro Echeverri Uruburu. Rad. 19990302A. Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2014 02592 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO durante la realización de una tarea que en si misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y de la

Policía Nacional. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”4. Sobre el particular esa Corporación Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, sostuvo: “Análisis de la expresión “con ocasión del servicio o por causas de éste o de funciones inherentes a su cargo” (…)

2. En los precisos términos de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar conoce (1) de los delitos cometidos

por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan ‘relación con el mismo servicio’. De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, como bien se expresó en la Sentencia C-081/96 de esta Corporación, entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella. Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual 4 Sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997. Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2014 02592 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común5.

3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera

funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.

4. La norma constitucional parte de la premisa de que el miembro de la fuerza pública actúa como tal, pero también se desempeña como persona y ciudadano. El servicio público no agota ni concentra todo el quehacer del miembro de la fuerza pública, como por lo demás ocurre con cualesquiera otra persona. La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense. Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del 5 “Diversas sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional han reiterado que el fuero penal militar tiene carácter excepcional y restringido. Al

respecto ver, entre otras, las siguientes providencias de la Corte Suprema de Justicia: sentencia del 4 de octubre de 1971, M.P. Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 408; auto del 22 de septiembre de 1989, M.P. Edgar Saavedra, proceso 4065; sentencia del 14 de diciembre de 1992, M.P. Dídimo Páez, proceso 6750; sentencia del 7 de julio de 1993, M.P. Gustavo Gómez, proceso 7187; sentencia del 26 de marzo de 1996, M.P. Jorge Córdoba, proceso 8827. Entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional ver el auto 012 de 1994, M.P. Jorge Arango, y las sentencias C-399 de 1995 y C-17 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero”. Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2014 02592 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye.

(…). La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y

próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial.” La Corte Constitucional, a este respecto, coincide con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en el auto del 23 de agosto de 1989, MP. Gustavo Gómez Velásquez: ‘Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar. Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso…”. (…). Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2014 02592 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Consecuente con la argumentación expuesta, se precisa: Aspecto Subjetivo. Este requisito para la determinación del fuero, no se encuentra acreditado en el presente asunto, toda vez, que debido al estado

insipiente de la investigación, pues no debe olvidarse que hasta este momento solo se cuenta con lo dicho por la denunciante, no ha sido posible determinarse con claridad si las personas que irrumpieron en la vivienda de la denunciante el día 27 de julio de 2013, eran miembros de la Fuerza Pública – Policía Nacional.- Lo anterior, es razón más que suficiente para asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, toda vez, que no se encuentra acreditado el aspecto subjetivo para reconocer el fuero, sin embargo, esta Colegiatura procederá a estudiar el aspecto funcional, ello aceptando en gracia de discusión, que en los hechos acaecidas en la mañana del 27 de julio de 2013 participaron miembros activos de la Fuerza Pública. Aspecto Funcional. Respecto del aspecto subjetivo, debe decirse que, los hechos denunciados no tienen relación directa con el servicio, toda vez, que los mismos no devienen de la directa e inequívoca función policial, conforme a la misión asignada por la Constitución y Ley. No se trató entonces de una relación circunstancial o de proximidad con el servicio. Esta Corporación en reiterados pronunciamientos ha precisado que, la Justicia Penal Militar no está instituida para investigar y juzgar todos los delitos en los que estén involucrados miembros activos de la Fuerza Pública, en este sentido Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2014 02592 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO vale la pena recordar lo dicho por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 23 de mayo de 2007, proferida dentro del proceso

radicado con el No. 25450: “Es claro que el simple hecho de pertenecer al organismo de la Fuerza Pública no conlleva indefectiblemente la situación foral…” De ser cierto lo informado por la denunciante, los hechos denunciados están lejos de tener una relación con el servicio policial, pues dentro de las funciones policiales no está lesionar a la comunidad, pues no debe confundirse el uso legítimo de la fuerza con la violencia. Se considera suficiente lo anterior, para concluir que la prueba que hasta ahora milita en el expediente lleva a esta Sala a fijar, por el momento, la competencia para resolver el problema jurídico que ha ameritado la intervención del Estado de cara al posible delito de abuso de autoridad por acto arbitrario, en la Jurisdicción ordinaria. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, R E S U E L V E PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de este asunto a la jurisdicción ordinaria. Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2014 02592 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento de la Fiscalía Segunda Local de Cali, y copia de esta providencia al Juzgado de Instrucción Penal Militar Ciento Cincuenta y Seis (156) con sede en la misma ciudad.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2014 02592 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Conflicto Negativo de Jurisdicción Radicación 110010102000 2014 02592 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial