CSDJ - F11001010200020140259600ADJUNTA20141029094216-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL INCLUDEPICTURE "cid:image001.gif@01CAA11C.6979D9F0" \ MERGEFORMATINET

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Veintidós de octubre de dos mil catorce Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Registro de proyecto: 21 de octubre de 2014 Radicado. 110010102000201402596 - 00 Aprobado según Acta Nº. 089 de la fecha OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Dirimir el conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 85 Seccional Unidad de Vida de Cali y el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de esa misma ciudad, con ocasión del proceso penal que se sigue por el homicidio de los señores Juan Carlos de la Cruz Barreiro y Luís Alfonso de la Cruz Portocarrero y lesiones personales a otros ciudadanos. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Conforme lo relacionó la Fiscalía 85 acá trabada en conflicto, en auto 27 de agosto de 2014, señaló que dentro de la carpeta se investiga “la conducta de homicidio en donde se encuentra involucrado el patrullero de la policía nacional JAVIER GOMEZ GAVIRIA, quien se identifica… Hechos de sangre que se presentaron el 19 de noviembre de 2011, siendo aproximadamente las 21 horas, en la calle 57 con 33 del barrio comuneros, de la nomenclatura urbana de ésta ciudad;

sitio en cual fueron impactados con proyectiles de arma de fuego JUAN CARLOS DE LA CRUZ BARREIRO (OCCISO), LUIS ALFONSO DE LA CRUZ PORTOCARRERO (OCCISO) Y LESIONADOS: ARNOLDO JAIR TORRES ANGULO, HAROLD ENRIQUE DE LA CRUZ Y GUSTAVO ADOLFO CASTILLO. De estos hechos de sangre se encuentra indiciado el patrullero de la policía nacional

GOMEZ GAVIRIA…”.

Despachos enfrentados en la colisión. Recibido el reporte en la Fiscalía, se expide el programa metodológico el 19 de noviembre de 2011 y luego de varias actuaciones como entrevistas e inspección a cadáver entre otras, la Fiscalía 85 Seccional de la Unidad de Vida de Cali, decidió remitir el 27 de agosto de 2014 las diligencias a la Justicia Penal Miliar, en consideración a que “el patrullero presuntamente responsable se encontraba en servicio activo e hizo la utilización de su arma de dotación a fin de proteger su vida ya que la misma se encontraba en eminente peligro cuando un sujeto le apuntaba a la altura de su cabeza con arma de fuego”. A su turno, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali, en auto del 09 de septiembre de 2014, consideró que la conducta investigada no es del resorte de la justicia castrense, pues “la lesión de emplear el arma de fuego para disparar no representa la mejor elección siempre ni es la regla general a seguir, ya que existe un uso sistemático de la fuerza donde la mortal es la última ratio, cada nivel de uso de la fuerza es designado para que presente un factor flexible en la

medida que la necesidad de la fuerza cambia con la evolución de la situación, por ello, los servidores públicos policiales deben aplicar los principios de proporcionalidad y oportunidad en el uso de la misma durante la detención, sometimiento y aseguramiento de personas ya que su uso irracional o desmedido se aparta de nuestra función constitucional…”. Razón por la que remitió el expediente a esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria a fin de resolver el conflicto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo dispuesto por los numerales 6º del artículo 2561 de la Constitución Política y 2º del canon 1122 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, a esta Colegiatura le corresponde resolver los conflictos de competencia que ocurran entre distintas jurisdicciones. Caso en concreto. En el sub-lite, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar con sede en Cali, pretende desprenderse de la competencia para conocer del asunto sub-lite, el cual se tramita contra el agente de la Policía Nacional JAVIER GÓMEZ GAVIRIA, por los hechos ocurridos el 19 de noviembre de 2011 en el barrio los comuneros de la ciudad de Cali, los cuales dan cuenta que acaeció el homicidio de los señores Juan Carlos de la Cruz Barreiro y Luís Alfonso de la Cruz Portocarrero, además de haber sufrido lesiones personales los señores Arnold Jair Torres Angulo, Harold Enrique de la Cruz y Gustavo Adolfo Castillo. A su turno, la Fiscalía 85 Seccional Unidad de Vida rehusó la competencia por considerar un asunto relacionado con el

servicio los hechos puestos de presente. 1 Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las diferentes jurisdicciones. 2 Son funciones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, dirimir los conflictos de competencia que surjan entre las distintas jurisdicciones y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero de esta Ley y entre los Consejo Seccionales o entre dos Salas de un mismo Consejo Seccional El fuero militar. El fuero militar de juzgamiento para los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional) en servicio activo, está consagrado en el artículo 221 Superior, respecto de delitos cometidos “en relación con el mismo servicio”, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar –ley 1407 de 2010-, estatuto que en su artículo 3º excluye como actos del servicio “los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”. El establecimiento del fuero de juzgamiento castrense ha de examinarse entonces, en orden a esclarecer si el hecho constitutivo del delito fue o no cometido en relación con el servicio militar o policivo, amén de la ineludible

condición de miembros de la Fuerza Pública de los autores. Y, tal relación no surge de la investidura de militar o policial, como tampoco de la circunstancia de haber sido cometido el hecho con la utilización de armas de dotación o portando uniformes de esas fuerzas, sino de los elementos sustancialmente vinculantes del comportamiento delictivo a la tarea militar o policiva, es decir, de la presencia nítida de la relación de causalidad. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló: “...3. La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y castigan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica... El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro

de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí solo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar,..”3. En consecuencia, sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse que obra en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al que se encuentra obligado. 3 Sentencia C-358 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. No en vano el legislador le otorgó juzgamiento propio a la justicia castrense por la función que cumple y las características que le son inherentes al servicio público encomendado, en aras de que evalúen las conductas que por razón del servicio cometan, garantizado la especialidad y excepción constitucional a la regla general de competencia en materia penal, claro está, con la observancia de que se encuentren presentes lo elementos propios para el reconocimiento del fuero. Decisión del caso. Para radicar la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, es indispensable determinar la presencia de los elementos del fuero como el

subjetivo y el funcional, por cuanto sólo tienen derecho a tal prerrogativa o mejor, al llamado excepción de jurisdicción, los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, cuando incurren en delitos que tengan “relación con el mismo servicio”, término que como bien lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia ya citada, “alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares”. Ahora bien, en el asunto bajo examen, la Sala no controvierte el elemento subjetivo, pues tanto el representante de la Justicia Ordinaria Penal como de la Castrense asienten en la demostración que fueron miembros de la Policía Nacional de turno para el 19 de noviembre de 2011, a las 09 de la noche, quienes participaron en el incidente que dio con la muerte de los señores Juan Carlos de la Cruz Barreiro y Luís Alfonso de la Cruz Portocarrero, y las lesiones personales que padecieron los señores Arnold Jair Torres Angulo, Harold Enrique de la Cruz y Gustavo Adolfo Castillo. Tampoco controvierte la existencia y posible cumplimiento de las funciones para ese día que como uniformados disponibles les compete cumplir en aras de controlar el orden público, al pertenecer a la estación de Policía de la zona donde ocurrieron los acontecimientos, por lo tanto, lo antes indicado identifica en parte el elemento funcional propio a darse en el reconocimiento del fuero castrense para ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública, cuando en cumplimiento de los fines dados en la Constitución Política, incursionan en el campo criminal. Sin embargo, no basta la disposición legal dada a desarrollar, pues la misma

debe desenvolverse dentro de los cánones legales, sin desviación ni abuso de la autoridad dada, circunstancia ésta que queda en entredicho cuando de valorar las pruebas se trata en aras de establecer si realmente existió una relación directa e inescindible entre lo acaecido con la función que les es propia a los miembros de la fuerza pública. Para resaltar por la Sala, es el hecho que los dos funcionarios judiciales trabaron el conflicto negativo de competencia entre esas dos jurisdicciones, valorando cada uno los testimonios que a bien tuvieron y les convenía más para desprenderse del conocimiento del asunto, tanto así que, el Fiscal Seccional sólo se refirió a lo dicho en interrogatorio por el Agente de la Policía Nacional involucrado en el homicidio, para señalar que el indiciado “indicó: que la central de radio de la policía nacional les había ordenado desplazarse hasta el sitio de los hechos dado que se comunicaba de unos disparos por lo cual él en compañía de su compañero de patrulla se desplazan hasta éste lugar en donde al llegar observan a un individuo que corría con un arma de fuego en su mano por lo cual proceden de inmediato a darle captura y que es en ese momento en que la comunidad se le abalanza con el fin de rescatar el aprehendido y que efectivamente lo logran. También argumento(sic) que en ese mismo instante llega otro sujeto portando arma de fuego con la que le apunta a la altura de su cabeza por lo que se vio obligado a utilizar su arma de dotación impactando al sujeto a la altura de su pecho y que lo hizo con el propósito de salvaguardar su vida”. Fue suficiente esa narración para el funcionario Fiscal desprenderse del

conocimiento del caso, bajo el entendido de ser actos propios del servicio policial y corresponder en consecuencia a la Justicia Castrense. A su vez, al Juzgado de Instrucción Penal Militar, le bastó referirse únicamente a los testimonios de los heridos y familiares de los occisos para rehusar la competencia, pues sostuvo en su providencia que al menos se plantean grandes dudas “…sin desvirtuar la versión de los policías existen otras que se contraponen a ellas como la obrante a folio 154 donde se menciona que “mi hermano se le suelta a él y a lo que se le suelta el patrullero le pega el tiro en el pecho a mi hermano…A lo que me lo pongo de frente me suelto el primero a mi” de idéntica manera a folio 156 se refiere que “la patrulla de la policía y sin mediar palabras llego(sic) disparando contra un muchacho que estaba en la esquina de la panadería y lo hirió, entonces mi cuñado JUAN CARLOS le reclamo(sic) a los policías que por que habían herido al muchacho si ellos no tiene autoridad para llegar disparando contra la gente civil, si ellos no estaban haciendo nada, ni estaban haciendo ningún disparo ni nada, entonces el policía que iba de parrillero se fue hacia donde estaba JUAN CARLOS Y LUIS y empezó a disparar entonces hirió primero a LUIS, de ahí JUAN CARLOS le preguntó que por que(sic) le había matado a su hermano y entonces le disparó a JUAN CARLOS””. Con ello estimó que le generaban dudas y por ende consideró que se trata de una competencia al margen de la Justicia Especial Militar, para lo cual hizo

alusión a manuales de patrullaje sobre el uso de la fuerza y las armas de fuego. Como puede apreciarse, la prueba hasta ahora recopilada es básicamente testimonial, en la cual se enfrentan los dichos del Agente indiciado y los testigos familiares de los occisos, esto es, aquellos que sufrieron lesiones personales en ese incidente de sangre, los unos y el otro totalmente contrarios, solo coincidentes en la fecha y lugar de los acontecimientos, pero en la circunstancia de modo son tan disímiles que lo único deducible es una duda hasta ahora insalvable para determinar el reconocimiento del fuero castrense. Es decir, sin que sea ésta la realidad procesal definitiva, sí marca un grado sumo de vacilación frente a lo realmente acaecido en el barrio Los Comuneros de la ciudad de Cali el 19 de noviembre de 2011, donde ocurrió la muerte de dos personas y resultaron tres más heridas, pues no aparece claro la orden de procedimiento y menos que, si de ser cierto que los civiles salieron armados del local donde se encontraban a repeler una agresión que un supuesto tercero disparó contra ellos desde la calle, el agente no reaccionó contra ese tercero sino contra los supuestos afectados. Ahora, no por ello, puede descartarse o afirmarse de plano la existencia del supuesto tercero, sólo que esas versiones reafirman la inmensa duda que se genera frente a la circunstancia modal de los acontecimientos, que al no poderse establecer en forma fehaciente la relación directa e inescindible con el servicio por parte del Agente de la Policía Nacional indiciado, es pertinente reafirmar la competencia por fuera de la Justicia Penal Militar.

Realmente esa situación de duda es la que permite pregonar el fuero general de competencia para investigar delitos, porque no se acreditan a la fecha, todos los elementos determinadores del fuero especial para que la investigación sea adscrita a esa excepcional Justicia Penal Militar. Mientras no se tenga la certeza de la existencia de esos elementos, mal puede el juez del conflicto reconocerlo. No se trata de dejar al margen que asuntos propios de la Policía Nacional sean de su resorte, incluso sin orden expresa inmediata, en tanto su función como cuerpo civil armado responde precisamente a reaccionar ante hechos que perturben el orden público y preservar la integridad de las personas, por lo tanto, asuntos de extralimitación o abuso de autoridad como tal son del resorte de la función misma, cuya valoración si se dio o no corresponde al Juez Natural, no otro que la justicia castrense, pero cuando se involucran temas de ilegitimidad que lo aleja del nexo directo o relación directa con el servicio, para pasar a ser conducta cometida con ocasión del servicio, se desvirtúa ese elemento esencial exigido en la misma Constitución Política para reconocer un fueron especial a los integrantes de la Fuerza Pública. Comunidad de prueba no hay aún que permita deducir que los hechos investigados hayan tenido o guarden relación directa con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico a los miembros de la Policía Nacional, generación de duda y confusión de lo que realmente acaeció, lo cual permite concluir que lo procedente es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y

acusar a los presuntos infractores”. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción por competencia planteado, atribuyendo el conocimiento del proceso seguido por los hechos acaecidos el 19 de noviembre de 2011, en el barrio Los Comuneros de la ciudad de Cali, por los cuales está respondiendo el Agente de la Policía Nacional –JAVIER GÓMEZ GAVIRIA-, a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Fiscalía 85 Seccional Unidad de Vida de Cali, a quien se le remitirá el expediente para su conocimiento. Copia de esta providencia envíese al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de esa misma ciudad para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS

POLANCO Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO

RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial