CSDJ - F11001010200020140259800ADJUNTA20141215121829-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., once (11) de diciembre de 2014

Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO Radicación No: 110010102000201402598 00

Registro proyecto: 9 de diciembre de 2014

Aprobado según Acta N° 101 de 11 de diciembre de 2014

REFERENCIA: Conflicto negativo entre las jurisdicciones penal militar y penal ordinaria

INSTANCIAS Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y

INVOLUCRADAS: Fiscalía 57 Seccional de Cali PROCESADOS: En averiguación DECISIÓN: Asignar la competencia a la justicia penal ordinaria

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones entre el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 57 Seccional de Cali, respecto de la denuncia presentada el 19 de febrero de 2014 contra integrantes de la Policía Nacional, por Asterio Román Viveros, ante la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de la Fiscalía General de la Nación de Cali, por los hechos sucedidos el 16 de febrero de 2014, en el barrio Potrero Grande, Sector Tres, de la ciudad de Cali, en los que el denunciante resultó herido con un arma de fuego.

II. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. La denuncia. El 19 de febrero de 2014 el señor Asterio Román Viveros, en

calidad de víctima, presentó ante la Unidad de Reacción Inmediata (URI) de Cali una denuncia por abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto contra la Policía Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402598 00 Nacional. Según relata el señor Asterio Román Viveros, el 16 de febrero de 2014, aproximadamente a las 3 de la tarde, cuando salía de la casa de un amigo y pasaba por el parqueadero del Sector Tres del barrio Potrero Grande, “había un problema entre la policía y civiles, y escuché un tiro y me calló (sic) en mi brazo derecho”. Manifestó que sintió un dolor muy fuerte en el brazo derecho y vio que salió sangre. Indicó el señor Asterio Román Viveros que los amigos lo subieron a la camioneta de la patrulla “y los policías me bajaron y no me quisieron llevar”. Una sobrina lo acompañó a coger taxi y se fue a la clínica de Saludcoop. Precisó el señor Asterio Román Viveros que escuchó que el problema entre la policía y los civiles fue porque un señor le estaba enseñando a manejar a su hijo cuando la policía llegó y les pidió papeles de la moto y explicaciones de por qué el menor estaba manejando, sin tener licencia. La policía quería llevarse la moto y que los señores los acompañaran a la estación de policía, pero el señor se resistía y por eso comenzó el problema. Luego fueron llegando otras personas “y se formó un revuelo y había muchos civiles y policías”. Agregó que “el tiró salió de donde

estaba la pelea”. Indicó que no vio a ninguna persona civil con armas1.

2. El dictamen médico legal sobre las lesiones causadas. Según el dictamen de medicina legal practicado el 21 de febrero de 2014, el señor Asterio Román Viveros tiene “dos heridas suturadas de 1.5 cm en cara dorsolateral con edema local sin signos de infección con 5 cm una de la otra a 15 cm y 12 cm del olecranon derecho respectivamente”. El dictamen determinó una incapacidad médico legal provisional de quince días e indicó que el paciente debe regresar a un nuevo reconocimiento médico legal en cuatro meses2.

3. Envío a la justicia penal militar. El 25 de febrero de 2014 la Fiscalía 57

Seccional de Cali, luego de la lectura de la noticia criminal por abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto y lesiones personales, presentada por Asterio Román Viveros contra la Policía Nacional, resolvió remitir las diligencias al Juez Penal Militar “de esta localidad” para que asuma la respectiva investigación3. La Fiscalía consideró que los hechos denunciados reflejan un “comportamiento excesivo a la fuerza desplegada por gendarme(s) adscritos a la policía nacional, 1 Folios 2 y 3 (formato único de noticia criminal, 19 de febrero de 2014) y folios 18 a 21 (diligencia de ampliación de denuncia que rinde el señor Asterio Román Viveros ante el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, 27 de agosto de 2014), cuaderno de la Fiscalía. 2 Folios 45 y 46 (Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, informe pericial de clínica forense,

21 de febrero de 2014), cuaderno de la Fiscalía. 3 Folios 5 y 6, cuaderno de la Fiscalía General de la Nación. 2 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402598 00 conducta que presuntamente se predica como ilícita y cuya ejecución se agotó en ejercicio y prestación del servicio legal y constitucional atribuido a la fuerza pública”, que por su naturaleza le compete a la justicia penal militar, por ser el juez natural. Citó como fundamento de su decisión la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, según la cual, el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las fuerzas armadas y de policía.

4. Apertura de investigación preliminar en la justicia penal militar. El 18 de marzo de 2014, con base en la noticia criminal recibida de la Fiscalía, el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar abrió investigación preliminar, en averiguación de responsables, por una posible conducta penal de lesiones personales4.

5. Planteamiento de conflicto negativo de jurisdicciones. El 29 de agosto de 2014 el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, al considerar que la conducta denunciada no es objeto de la justicia castrense y conociendo la posición de la Fiscalía 57 Seccional de Cali, decidió remitir el expediente al Consejo Superior de la Judicatura para que dirima el conflicto de competencia planteado5.

El Juez 156 de Instrucción Penal Militar, después de un análisis del contenido de las diligencias, consideró que el conocimiento del presente caso no puede

corresponder a la jurisdicción penal militar, por las siguientes razones: Del artículo 2 del actual Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010), que se refiere a los delitos relacionados con el servicio, surge “con meridiana claridad” que la relación del delito con la prestación del servicio está definida a partir de una “derivación directa e inequívoca” (negrita suprimida) con la función policial, por lo que no se trata de “una relación circunstancial o de proximidad con el servicio”, como la del caso que nos ocupa. Esta norma requiere que el delito investigado “traiga su origen o encuentre su raíz en la prestación del servicio”, entendido de conformidad con la Constitución Política. A partir del texto del artículo 3 de la Ley 1407 de 2010, según el cual en ningún caso podrán relacionarse con el servicio las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, y teniendo en cuenta el 4 Folios 7 y 8, cuaderno de la Fiscalía. 5 Folios 47 a 52, cuaderno de la Fiscalía. 3 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402598 00 carácter excepcional del fuero militar, debe entenderse que quedan definitivamente excluidas de la posibilidad de considerarse cobijadas por la justicia penal militar las conductas delictivas que sean “abiertamente contrarias a la teleología funcional de la Fuerza Pública” (negrita suprimida), pues en estos casos el legislador presume la ruptura del nexo entre el agente y el servicio. Indicó el Juez que en el presente caso, durante un presunto procedimiento policial

se presentó un giro inusitado que dio como resultado una persona herida, al parecer, por miembros de la Policía Nacional, quienes dispararon contra la humanidad de quienes se encontraban en el lugar de los hechos. Consideró el Juez que es su deber cuestionarse sobre su competencia, en la medida en que los hechos de este caso no se refieren a ningún enfrentamiento o situación similar que hiciera racional el uso de las armas de fuego. Agregó sobre este punto que los policías reciben entrenamiento y formación para respetar la dignidad humana cuando las eventualidades extremas del servicio demanden la utilización de armas, pero no por cualquier motivo estas se pueden desenfundar y menos accionar, porque “el riesgo es inmenso”. De esta manera, si el gendarme utilizó de manera irracional el arma de fuego, sin que ello fuera inevitable, este aspecto, de llegar a ser indudable, determina que la competencia para investigar y juzgar debe ser de la justicia ordinaria. Agregó que la competencia no se puede valorar como una simple formalidad legal, y que actuar sin competencia le resta valor jurídico y legitimidad a las decisiones en tanto implicaría suplantar al juez natural, que es el verdadero detentador del poder conferido por el Estado para juzgar. Indicó que en este caso no se puede “pretextar un fuero y que la justicia penal militar entre a conocer en asuntos ajenos a su competencia, vulnerando eventualmente el principio del juez natural y los precedentes que existen al respecto”. Por lo anterior, el Juez 156 de Instrucción Penal Militar consideró que su deber como juez penal militar no está en asumir la investigación de todos los delitos en los que está directa o indirectamente involucrado un miembro uniformado de la

institución sino en aquellos casos donde “no exista asomo de duda en su accionar” (negrita suprimida). En cuanto a la racionalidad del uso de la fuerza y de las armas de fuego, el Juez 156 recordó que el Manual de Patrullaje Urbano y el Reglamento del Servicio de 4 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402598 00 Vigilancia Urbana y Rural establecen al respecto que i) los uniformados en servicio, para preservar el orden público, escogerán aquellos medios que causen menor daño a la integridad de las personas, ii) el armamento debe ser utilizado para ocasionar el mínimo daño posible a la integridad de las personas, iii) las armas de fuego se utilizarán solamente en circunstancias extremas, en defensa propia o en defensa de otros en caso de amenaza inminente de muerte o de lesiones graves o para evitar un delito particularmente grave que entrañe un serio peligro para la vida y en todo caso, cuando las medidas menos extremas resulten insuficientes, iv) el uso de la fuerza y de las armas de fuego con la intención de causar la muerte se justificará solamente cuando sea estrictamente inevitable para proteger la vida de una persona, v) cuando el empleo de las armas de fuego sea inevitable se debe actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo que se persiga, vi) en sitios donde haya aglomeración o riesgo para terceras personas es preferible buscar procedimientos de policía alternos al empleo de las armas. Afirmó el Juez que si “en resumidas cuentas” los policías involucrados en los

hechos denunciados, como parece, utilizaron su investidura para disparar por doquier sin importarles las consecuencias inevitables de su actuar y sin que hubiese existido el mínimo impedimento para evitar un resultado antijurídico, a sabiendas que tienen el conocimiento y la preparación suficientes para entender la gravedad de su acción, tal evento se aparta del rol constitucional que tienen asignado los miembros de la Policía Nacional, puesto que lastimar a la comunidad no está señalado dentro de “nuestras” funciones. Y aunque hubieren llegado al lugar de los hechos para atender un caso de policía, ello no los autoriza para desplegar un riesgo cuestionable como el denunciado, que de llegar a ser cierto habría implicado que no actuaron para cumplir su misión de proteger la vida, honra, bienes, derechos y libertades de las personas. Por ello, en el presente caso “no hay cabida a la protección foral”, según la Constitución, la ley y la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que un caso corresponde a la justicia ordinara, incluso cuando pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. 5 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402598 00 Agregó que el uso de la fuerza desmedida y desproporcionada se escapa de la órbita de la justicia penal militar, toda vez que la presunta conducta delictiva se comete al margen de la misión constitucional encomendada, lo que no puede tener relación alguna con las funciones asignadas a la fuerza pública. Recordó el juez que el entendimiento de los elementos subjetivo y objetivo del

fuero es restrictivo y por ello no es regla que todo delito cometido por un miembro activo de la Fuerza Pública, que esté uniformado y se encuentre prestando un servicio deba ser conocido por la justicia castrense. Si se aceptara que fueran juzgadas por la Justicia Penal Militar todas las personas a las que se imputa un delito que haya sido cometido haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando las armas o los elementos de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero existe solo por el hecho de que el sujeto activo sea miembro de la fuerza pública, sin reparar en la relación de su proceder con el servicio castrense. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la Fuerza Pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la Fuerza Pública, pues dichos propósitos continúan siendo la voluntad delincuencial imputable a la persona, quien deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias. Además del elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo), se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio, lo que no significa que la comisión del delito sea un medio aceptable para cumplir misiones confiadas a la fuerza pública; por el contrario, la Constitución Política y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino. De conformidad con lo anterior, el Juez 156 de Instrucción Penal Militar concluyó que al no considerar la conducta denunciada objeto de la justicia castrense, y

conociendo la posición de la Fiscalía 57 Seccional de Cali, debía remitir el expediente a este Consejo Superior para el correspondiente análisis, “en pro de que se dirima el conflicto negativo de competencia planteado”.

6. Envío al Consejo Superior de la Judicatura. El 11 de septiembre de 2014 el secretario del Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar remitió a este Consejo Superior la investigación que tramita ese juzgado por el delito de lesiones

6 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402598 00 personales, en el que estarían presuntamente relacionados miembros de la Policía Nacional, para que se decida lo que a bien considere con respecto al conflicto de competencia planteado6.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia Según el artículo 256.6 de la Constitución Política y el artículo 112.2 de la ley 270 de 1996 (estatutaria de la administración de justicia), le corresponde al Consejo Superior de la Judicatura “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.

B. Análisis del caso La Sala procede a referirse a los hechos materia de la noticia criminal relacionada con las lesiones causadas a Asterio Román Viveros, con arma de fuego, por agentes de la Policía Nacional, en hechos ocurridos el 16 de febrero de 2014, en el Sector Tres del barrio Potrero Grande de la ciudad de Cali. Como se indicó arriba, el día de los hechos el señor Asterio Román Viveros, al salir de la casa de

un amigo, vio una pelea callejera en la que había muchos policías y muchos particulares, cuando de pronto oyó un disparo y sintió un fuerte dolor en su brazo derecho. A partir del anterior relato de los hechos, la Sala observa que la conducta denunciada como abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto no tiene relación directa e inequívoca con el servicio asignado constitucionalmente a los miembros de la Policía Nacional. Lo narrado por Asterio Román Viveros refleja que los miembros de la Policía Nacional presentes en el lugar de los hechos abusaron de su autoridad y de sus funciones al disparar de manera imprudente, cuando había varias personas en la vía pública. La Sala considera que los hechos denunciados dan cuenta de un comportamiento abiertamente contrario a la función constitucional de la Fuerza Pública, que por su sola comisión rompe el nexo funcional del agente con el servicio. En efecto, como 6 Folio 1, cuaderno del Consejo Superior de la Judicatura. 7 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402598 00 también lo indicó el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, en las circunstancias del caso no era necesario usar las armas de fuego porque los policías no estaban, según la denuncia, frente a circunstancias que justificaran su uso, como quiera que el uso de armas de fuego no era estrictamente inevitable para proteger la vida de una persona, los policías no estaban actuando en defensa propia ni de otras personas, ni estaban enfrentando un peligro inminente de muerte o de lesiones graves para ellos o para los terceros7, y no se trataba de una persecución ni de un

enfrentamiento armado. El uso de las armas de fuego en ausencia de las precisas circunstancias que lo justifican, por parte de personas que como los policías reciben entrenamiento y cuentan con conocimientos sobre dichas circunstancias, rompe inmediatamente el nexo funcional entre la conducta denunciada como ilícita y el servicio asignado. Los hechos denunciados, además, ocurrieron en un sitio público con presencia de varias personas que se encontraban en el lugar, lo que desaconsejaba el uso de armas de fuego e indicaba que antes de acudir a ellas deberían usarse medidas alternativas, como armas incapacitantes no letales, de ser necesario8. Así lo indican tanto el Manual de Patrullaje Urbano como el Reglamento del Servicio de Vigilancia Urbana y Rural y los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. La Sala considera, a diferencia de lo sostenido por la Fiscalía 57 Seccional de Cali, que no es suficiente, para dar por probados los elementos que permiten la aplicación excepcional del fuero militar, que los hechos se hubieran cometido en ejercicio y durante la prestación del servicio constitucional y legalmente asignado a la Fuerza Pública, pues ello conduciría a sostener, como lo advierte con razón el Juez 156, que el fuero operaría solo por el hecho de que el sujeto activo de la conducta delictiva denunciada sea miembro de la Fuerza Pública y esté en servicio activo. Además, es necesario analizar la relación de la conducta concreta desplegada por el miembro de la Fuerza Pública al ejecutar un procedimiento de

policía con el servicio constitucionalmente asignado. 7 Ver, sobre las circunstancias de estricta necesidad que justifican el uso de armas de fuego, Organización de las Naciones Unidas (ONU), Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, principio 9. 8 Organización de las Naciones Unidas (ONU), Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, adoptados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, principio 2. 8 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402598 00 En el presente caso la Sala observa que la conducta concreta empleada para cumplir con un procedimiento de policía consistió en usar armas de fuego de manera imprudente, cuando no era necesario, no como último recurso sino antes de acudir al uso de armas no letales que representaran un menor riesgo para la vida y la integridad personal de los ciudadanos presentes en el lugar de los hechos. Este uso innecesario y desproporcionado de las armas de fuego es abiertamente contrario a los fines constitucionales que deben perseguir los funcionarios a quienes se les ha encomendado el empleo de armas de fuego, que

no es otro que el de la preservación de la vida e integridad personal de los habitantes del territorio nacional, para lo cual deben usar las armas de fuego solo de manera excepcional y bajo condiciones de estricta necesidad, las cuales estuvieron ausentes en este caso, según la denuncia. En síntesis de lo anterior, en este caso no existe una relación directa e inequívoca de la conducta delictiva denunciada con el servicio asignado constitucionalmente a la Policía Nacional. El nexo funcional se rompió en el presente caso al usar armas de fuego sin estar presentes las condiciones de estricta necesidad que justifican y autorizan su uso. Como lo indicó el Juez 156 de Instrucción Penal Militar, los policías reciben el entrenamiento y la capacitación suficientes para tener un conocimiento adecuado de las reglas que rigen el uso de la fuerza y de las armas de fuego. El anterior análisis es por demás consistente con el artículo 3 del Código Penal Militar vigente (ley 1407 de 2010), según el cual, como también lo indicó el Juez 156, en ningún caso podrá entenderse que están relacionadas con el servicio las conductas abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio, como ocurre cuando se usan las armas de fuego no de manera excepcional sino antes de acudir al empleo de medidas no letales que preserven la vida y la integridad personal. Los hechos denunciados, de probarse su comisión, configurarían entonces una conducta excluida por el Código Penal Militar (ley 1407 de 2010) de la competencia de la jurisdicción penal militar.

9 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402598 00 Teniendo en cuenta lo anterior, y en aplicación del carácter restrictivo de la jurisdicción penal militar, la Sala asignará la competencia a la justicia penal ordinaria, para que asuma la investigación contra integrantes de la Policía Nacional, por los hechos ocurridos el 16 de febrero de 2014, en el Sector Tres del barrio Potrero Grande de la ciudad de Cali, en los que el señor Asterio Román Viveros resultó herido con arma de fuego. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO.- ASIGNAR a la Fiscalía 57 Seccional de Cali la competencia para adelantar la investigación de los hechos ocurridos el 16 de febrero de 2014, en el Sector Tres del barrio Potrero Grande de la ciudad de Cali, en los que el señor Asterio Román Viveros resultó herido con arma de fuego. SEGUNDO.- COMUNICAR esta decisión al Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar. TERCERO.- ENVIAR esta decisión a la Secretaría Judicial de esta Sala, para las notificaciones y comunicaciones de ley.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA

PRESIDENTA BUITRAGO

VICEPRESIDENTE

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

MAGISTRADO MAGISTRADA

10 Conflicto de jurisdicciones Radicado número: 110010102000201402598 00

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO

WILSON RUIZ OREJUELA

MAGISTRADO

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

SECRETARIA JUDICIAL

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