CSDJ - F11001010200020140259900ADJUNTA20141023133359-2014

COLISIÓN

Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. La Sala al remitir las diligencias a la jurisdicción ordinaria encontró que no toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de las fuerzas militares, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, más aún cuando surgen elementos de convicción en el sub lite que desdibujan la actividad militar con la relación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201402599 00 (9974-21) Aprobado según Acta de Sala No. 89 ASUNTO Con fundamento en el artículo 256 numeral 6 de la Carta Política y el 112 numeral 2 de la Ley 270 de 1996, se pronuncia la Sala sobre el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 94 Local de Cali y el Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar con sede en la misma ciudad, por el conocimiento de la investigación penal adelantada contra responsables en averiguación, por las lesiones causadas a las señoras MARÍA DEL CARMEN CATAÑO SALDARRIAGA, ANGIE CATERINE CATAÑO MONTAÑO y a una menor de edad, así como por el presunto hurto de varios elementos de la casa de la señora MARÍA DEL CARMEN CATAÑO SALDARRIAGA.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Los hechos que dieron origen al presente conflicto negativo de jurisdicciones, se conocieron a través de la denuncia instaurada el 10 de junio de 2014, por la señora MARÍA DEL CARMEN CATAÑO SALDARRIAGA, en la cual indicó: “…QUE EL DÍA 09 DE JUNIO DE 2014, SIENDO LAS 12:50 P.M.

APROXIMADAMENTE A LA ALTURA DE LA CARRERA 49C #42-51

BARRIO MARIANO RAMOS, VARIOS AGENTES DE POLICÍA DE LA

ESTACIÓN DE MARIANO RAMOS, INGRESARON A MI VIVIENDA

ALEGANDO QUE ESTABAN PERSIGUIENDO DOS JÓVENES, POR LO QUE REVISARON TODA MI CASA Y VIERON UNA MOTO PARQUEADA EN EL CORREDOR DE ESTA Y DIJERON QUE SE LA IBAN A LLEVAR A LO QUE LES RESPONDIMOS QUE NO, PORQUE LA MOTO TENÍA SUS PAPELES Y ESTOS INSISTÍAN QUE SE LA IBAN A LLEVAR A Y COMO NO LES PERMITIMOS LLEVÁRSELA EMPEZARON A AGREDIRNO CON LA TONFA, PROPICIÁNDOLE A UN PUÑO EN EL ROSTRO A MI SOBRINA DE NOMBRE ANGIE CATERINE CATAÑO MONTAÑO…Y AL VER ESTO YO LES DIJE QUE LES IBA A PONER UNA DEMANDA PORQUE TENÍAMOS LOS VIDEOS Y ELLOS AL VER QUE MI SOBRINA DE NOMBRE (menor

de edad), TENÍA EL CELULAR GRABANDO SE LO ARREBATARON,

HALÁNDOLA DEL CABELLO, PROPICIÁNDOLE UN PUÑO EN EL

ROSTRO Y DOS PATADAS EN EL ABDOMEN, POR ELLO SE

METIERON DOS COMPAÑEROS DEL COLEGIO DE ESTA ÚLTIMA Y

LAS AGREDIERON DE LA MISMA FORMA, CABE ANOTAR QUE YO

TENÍA EN LA MESA DEL COMEDOR UNA JARRA CON

CUATROCIENTOS MIL PESOS Y ESTE TAMBIÉN ME LO

HURTARON. POR OTRO LADO DAÑARON POR COMPLETO LA

MOTO, QUITÁNDOLE LOS BOMBILLOS, LE QUEBRARON LOS ESPEJOS ENTRE OTROS. FINALMENTE YA CUANDO SE IBAN A IR HICIERON VARIOS TIROS AL AIRE.” (Sic) (fl. 26 c.o.). 2.- Mediante Resolución del 28 de agosto de 2014, la Fiscalía 94 Local de Cali, remitió, por competencia, la actuación radicada bajo el número 760016000193201421308, adelantada con ocasión de la denuncia instaurada por la señora MARÍA DEL CARMEN CATAÑO SALDARRIAGA, a conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar. El Fiscal argumentó su decisión, señalando que de la lectura de la denuncia se desprendía “que la conducta desplegada por los policías está relacionada con el servicio y el ejercicio de la función policial…” (Sic), pues los policiales, estando en servicio activo y en ejercicio o con ocasión de las funciones constitucionales y legales de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, la seguridad, convivencia

ciudadana y preservación del orden pública, agredieron de manera física a la señora MARÍA DEL CARMEN CATAÑO SALDARRIAGA, una vez entraron a su casa, manifestando estar persiguiendo a alguien, revisaran toda la casa, y “hurtándose unos objetos de la casa”(Sic). Previo a trascribir apartes de la sentencia C-878 de 2000, de la Corte Constitucional, como fundamento de su tesis, advirtió el representante del Ente Investigador, que la conducta “que presuntamente lesionó la integridad personal de la víctima es aquella de las que el Código Penal Militar consagra como delitos relacionados con el servicio, pues fue cometido por miembros de la fuerza pública en servicio activo y derivado directamente del ejercicio de la función policial que la Constitución Política les ha asignado (artículo 218 superior), esto es, la conservación del orden público interno.” (Sic). (fls. 31 y 32 c.o.). 3.- Arribadas las diligencias al Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar; el Despacho, en proveído del 9 de septiembre de 2014, al no considerar la conducta denunciada objeto de la justicia castrense, trabó conflicto negativo de jurisdicciones, respecto de la teoría planteada por Fiscalía 94 Local de Cali, y por ende envío la actuación a esta Colegiatura en aras de ser dirimido el mismo. Luego de relacionar los hechos denunciados por la señora MARÍA DEL CARMEN CATAÑO SALDARRIAGA, consideró que no existía relación alguna entre el procedimiento adelantado por los supuestos policiales y el ejercicio de la función policial.

Conclusión a la cual arribó el Juez Castrense, bajo la premisa que “si bien los supuestos policiales que manifiesta la denunciante, que de por si no se hizo nada por la Fiscalía por establecer primeramente, si efectivamente eran funcionarios policiales y si se encontraban dentro de sus funciones, a que estación de policía pertenecían, pues la denunciante no aporta datos que permitan individualizar a los supuestos policías, y en realidad el actuar que narra la denunciante no es acorde con los procedimientos legales de la Policía Nacional, por lo que considera este despacho que eventualmente que fueran policiales estos se apartaron de sus funciones policiales al propiciar esos maltratos a unos ciudadanos simplemente porque les estaban grabando y además dañar la moto que se encontraba dentro de esa casa, tal como lo narra la señora MARÍA DEL CARMEN y como si fuera poco apoderarse de una jarra de dinero que se encontraba en la mesa por parte de estos supuestos policiales, es claro que estas conductas no está dentro de las funciones dadas a la policía nacional, por lo que es claro que ésta investigación debe ser conocida por la justicia ordinaria por todo lo expuesto anteriormente.” (Sic). De otro lado, hizo hincapié el Operador, que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencia C358 de 1997), en caso de duda sobre un caso ésta se resolverá en favor de la Jurisdicción Ordinaria en atención al carácter excepcional de la Jurisdicción Penal Militar. Aunado a lo anterior, reseñó el Juez Penal Militar, descartó la correspondencia entre la misión constitutiva del servicio activo y la posible

extralimitación de las mismas que suponen el fuero castrense, esto en razón “a que los hipotéticos uniformados se encontraban en servicio activo, en uso de elementos de dotación asignados por la institución policial para desarrollar sus funciones, así mismo, sin embargo, las circunstancias fácticas se desenvolvieron como consecuencia de un procedimiento de policía que presenta serias dudas frente a su legalidad, por lo expuesto anteriormente.” (Sic) (fls. 11 a 20 c.o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la Fiscalía 57 Seccional de Cali y el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar de Cali, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar con sede en Cali y la Ordinaria en cabeza de la Fiscalía 94 Local de la misma ciudad, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por los hechos denunciados por la señora MARÍA DEL CARMEN

CATAÑO SALDARRIAGA.

3. De la solución del conflicto En ese sentido, el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra

consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 1407 de 2010, vigente para la época de los hechos, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1o. FUERO MILITAR. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

2. Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la fuerza pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución Nacional, en virtud de los cuales “las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la

independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” y el fin primordial de la Policía Nacional es el “mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. Sobre el primero de los aspectos señalados, se tiene conforme a los pronunciamiento de las autoridades colisionadas y la denuncia penal instaurada por la señora MARÍA DEL CARMEN CATAÑO SALDARRIAGA, que quienes supuestamente causaron lesiones a la denunciante, así como a la joven ANGIE CATERINE CATAÑO MONTAÑO y a una menor de edad, eran miembros activos de la Policía Nacional, pero como hasta el momento no se ha individualizado e identificado a los agresores, no hay certeza de que ostenten la calidad de miembros de la Policía Nacional, existiendo así duda sobre el aspecto subjetivo. Respecto al aspecto funcional, el fuero militar de acuerdo con la definición dada por el Constituyente, está restringido a dos tipos de delitos: los típicamente militares y los comunes que guardan relación con el mismo servicio,- pero conforme a las reglas previstas en las sentencias C-358 y C-561 de 1997-, de tal manera que las conductas punibles consumadas en circunstancias diferentes a las establecidas en el artículo 2°, 217 y 221 de la Constitución Política por parte de los integrantes de la Fuerza Pública, serán juzgadas por la jurisdicción penal ordinaria. AI respecto, el artículo 2° de la precitada Ley 1407 de 2010, enuncia aquellas situaciones que son de la competencia de la Justicia Penal Militar,

precisamente por guardar relación con el servicio. La norma señala:

“ARTÍCULO 2o. DELITOS RELACIONADOS CON EL SERVICIO.

Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. Bajo la anterior premisa, la correspondencia que debe existir entre la conducta punible y el servicio activo en la fuerza pública es la determinante para establecer el fuero, ello a través de una sana ponderación de los elementos de juicio disponibles, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-806 de 2000, señaló: " (…) La Corte precisó dos aspectos de suma importancia que han de tenerse en cuenta a la hora de definir la aplicabilidad o no del fuero militar. EI primero, hace referencia a que en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar, por la evidente contradicción que se presenta entre estos y las funciones asignadas por la Constitución a la fuerza pública, por cuanto su ocurrencia a mas de no guardar ninguna conexidad con estas, son, en sí mismas, una transgresión a la dignidad de la persona y vulneración evidente de los derechos humanos. Por tanto, se dejó sentando que un delito de esta naturaleza, siempre ha de ser investigado por la justicia ordinaria, so pena de vulnerarse la naturaleza misma del fuero militar y, por ende, el texto constitucional. EI segundo, tiene que ver más con la dinámica del proceso, pues se determinó que en el curso de este, deben

aparecer pruebas claras sobre la relación existente entre la conducta delictiva del agente de la fuerza pública y la conexidad de ésta con e l servicio que cumplía. En caso de no existir aquellas, o duda sobre en que órgano debe radicarse la competencia, siempre habrá de discernirse esta en favor de la justicia ordinaria. (...)"(Subrayado fuera de texto) En ese entendido, para llegar a concluir si el hecho punible acaeció con relación al servicio es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, por tanto, el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea, la cual en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de la fuerza pública. La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas normas del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), específicamente las referidas al fuero militar, al declarar inexequibles algunas expresiones “con ocasión del servicio” señaló: un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido bajo la esfera funcional asignada por la Constitución y la Ley a la fuerza pública, al respecto indicó: “(…) La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta

jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan ‘relación con el mismo servicio’. El término ‘servicio’ alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionaly de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico (…) En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. “(…) Además del elemento subjetivo -ser miembro de la fuerza pública en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. “(…) No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o

culposamente , la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial. La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial1. (...)”. (Resalta la Sala) Efectivamente, tal y como lo ha expresado esta Corporación, y la Corte Constitucional en sentencia T-298 de 2000, al reiterar la citada jurisprudencia y recordar los alcances de la expresión “relación con el servicio”, y la

inexequibilidad de algunas normas del Código Penal Militar, indicó: “11. Conforme a lo anterior, la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar. En tales circunstancias, los argumentos expuestos conducen inevitablemente a la declaración de inconstitucionalidad de las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales” incluida en el artículo 190; “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo”, contenida en los artículos 259, 261, 262, 263, 264 y 266; “con ocasión del servicio o por causa de éste” comprendida en el artículo 278; y “u otros con ocasión del servicio”, incluida en el artículo 291 del Código Penal Militar. En efecto, en todos estos casos el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible, por lo cual la Corte retirará del ordenamiento esas expresiones, en el entendido de que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en 1 Corte Constitucional, Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997. relación con el servicio, de acuerdo con los términos señalados en el numeral precedente de esta sentencia [C-358/97]. (…)" (Resalta la Sala) . Por lo tanto, los delitos que se pueden investigar y sancionar a través de la jurisdicción penal militar, están limitados a aquellos ocurridos en la esfera

funcional de la fuerza pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucionalo de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. Como consecuencia de lo anterior, precisó la Corte que la sola circunstancia de pertenecer a la fuerza pública e incurrir en una conducta delictiva, ya sea en tiempo de servicio, o por vía de ejemplo, utilizando o no prendas distintivas, haciendo uso de instrumentos de dotación o aprovechándose de la investidura, no es criterio válido para desplazar al derecho penal común y considerar que el conocimiento del hecho punible corresponde a la justicia penal militar. “En realidad, -dijo esta Corporaciónpara que se pueda aplicar a favor de la jurisdicción penal militar el criterio restrictivo de competencia residual, es necesario examinar si el comportamiento activo o pasivo del miembro de la fuerza pública guarda relación con una específica misión militar o policial”. En el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 16 de agosto de 2000 –Caso Durand y Ugarte, Perú– señaló, respecto de la jurisdicción penal militar, que esta “…ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin de mantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, esta jurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido en delito falta dentro del ejercicio de sus funciones y

bajo ciertas circunstancias.”, así mismo, señaló la Corte, que debe juzgarse a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar2. Regresando a la jurisprudencia nacional, tenemos que en reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 22 de mayo de 2013, rad. 36657, Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ), reiteró la tesis de la excepcionalidad del fuero militar, esto es, “con aplicación eminentemente restrictiva –no puede existir ninguna duda entre la relación de la conducta con el servicio– y sin posibilidad de actuación de la justicia castrense cuando lo ejecutado comporta un delito de lesa humanidad.” Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que sólo en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, puede admitirse obrar en función del servicio a su cargo y, por lo tanto, sus decisiones y operaciones de ejecución hacen parte del servicio al cual se encuentra obligado. Como consecuencia de lo anterior, esta Colegiatura partiendo del punto que quienes agredieron a las víctimas, entre ellas, una menor de edad, al parecer son agentes de la Policía Nacional, y dentro de sus funciones como miembros de esa Institución, no está la de violentar a la comunidad, sin justificación alguna, considera, conforme a los términos de la denuncia, que el proceder investigado es ajeno a los actos propios del servicio como Agentes de Policía

adscritos a la ciudad de Cali. 2 Sentencias del 18 de agosto de 2000 (Caso Cantoral Benavides – Perú), 6 de diciembre de 2001 (Caso Las Palmeras – Colombia), 5 de junio de 2004. Ahora bien, respecto al aspecto funcional, no se advierte, conforme a los elementos de convicción allegados al dossier, que hayan elementos que permitan realmente pregonar el fuero general de competencia para investigar la presunta conducta delictiva en comento, por cuanto, no se ha acreditado la condición de policías, pues se itera, no se encuentran identificados ni individualizados, y los hechos denunciados claramente no son propios del servicio, pues el hecho de ostentar la calidad de agente de policía, no implica per se estar habilitados, facultados o autorizados por razones del servicio, para incurrir en ilegalidades. Dentro del material probatorio se tiene la denuncia instaurada por la víctima MARÍA DEL CARMEN CATAÑO SALDARRIAGA, quien explicó que varios uniformados entraron a su casa, sin exhibir una orden judicial para tal procedimiento, buscando a una persona y luego la golpearon junto con dos personas más de su grupo familiar, entre ellas, una menor de edad, y previo a abandonar la residencia causaron daños a una motocicleta y hurtaron un dinero, hechos que todavía no se encuentran probados, razón por la cual se genera un manto de duda sobre cómo sucedió el evento descrito por la denunciante y sobre todo que los mismos sean actos del servicio, o si fueron realmente agentes de Policía quienes las lesionaron, pues no está establecida la autoría material de las conductas reprochadas.

Así las cosas, tenemos que si bien la jurisprudencia ha señalado el tema de los actos propios del servicio como fuente para adscribir por excepción la competencia a una autoridad como la militar, exige que ello sólo se de en la medida en que el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, lo cual no se advirtió en el caso de autos, se itera, porque no hay elementos de juicio ni sustantivo ni funcional que permitan colegir dicha situación, tal como lo manifestó el Juzgado 145 de Instrucción Penal Militar. En este sentido, ha señalado esta Colegiatura3, lo dable es acudir a la regla general de competencia para estos casos específicos, prevista en el artículo 250 Superior, según la cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores”, por cuanto no observa viable la Sala, reconocer un fuero castrense como habilitado para investigar la conducta de los uniformados sindicados, cuando es sabido que la regla general para conocer de delitos es la Justicia Ordinaria Penal y que sólo por excepción, presentes con absoluta nitidez los elementos identificadores del fuero, puede predicarse competencia al interior de la Justicia Penal Militar para conocer del comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública. Bajo los anteriores presupuestos, se impone colegir conforme al acervo probatorio obrante en el plenario, que no hay claridad si los agresores son miembros activos de la Policía Nacional y además el hecho atribuido no guarda relación con la función constitucional asignada a dichos uniformados. Por consiguiente, conforme el referente jurisprudencial de esta Corporación,

es necesario recordar que no toda conducta cometida por un miembro de la fuerza pública, con ocasión del servicio, puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar, más aún, como viene de examinarse, cuando surgen elementos de convicción los cuales desdibujan y socavan la actividad militar con la relación del servicio; por ello, atina el Juez de Instrucción Penal Militar al señalar que la investigación por 3 Rad. Nº 110010102000201102509 00, aprobado en Sala 090, del 28 de septiembre de 2011. los hechos denunciados corresponde adelantarlas a la Jurisdicción Ordinaria Penal, porque la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas obrantes dentro del expediente, pues la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y el hecho de causar daño, incurrir en conductas delictivas, desnaturaliza la relación con la función militar. De otra parte, cabe agregar que de manera reiterada la Sala viene asumiendo una posición rigurosa en defensa del fuero, constitucionalmente reconocido a la fuerza pública, pero siempre y cuando los comportamientos guarden relación inequívoca e inescindible con los fines constitucionales previstos en los artículos 2, 217 y 221 ibídem. Por lo anterior esta Corporación, asignará la competencia para conocer del asunto a la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada hasta este momento en la Fiscalía 94 Local de Cali. Finalmente, como quiera que las presuntas agresiones denunciadas recayeron en tres mujeres, entre ellas, una menor de edad, advierte la Sala que la conducta se enmarcaría en una clara violencia de género; frente al

concepto de Género, debe indicarse por la Sala, que el mismo integra la construcción socio-cultural de la diferencia biológica entre hombres y mujeres. En lo social hace referencia a las prácticas sociales, división del trabajo y demás actividades que realizan hombres y mujeres. En lo cultural por su parte, atiende a las valoraciones de los conceptos femenino y masculino que se hacen con respecto a los roles y estereotipos de género asignados a cada uno de ellos; sin embargo estos criterios no permanecen estáticos y por ello su concepto es dinámico, exigiendo procesos de transformación específicos a través de cada entorno histórico, cultural y social. En ese orden, tales conceptos, se cruzan también con otras categorías de diferenciación social, como lo son la étnica, la raza y la clase social, generando una especificidad para cada cruce posible y la articulación de variadas desigualdades sociales, pero con una constante encaminada a ejercer violencia y agresión sexual contra la mujer, en diferentes ámbitos de la sociedad, sin respetar estrato social. Cabe destacar, que desde la Constitución política de 1991, se impone para todas las ramas del poder público, en especial aquella de la cual hace parte la Administración de Justicia, el respeto y protección especial de los menores y la mujer, a fin de garantizar su igualdad y no discriminación en la adopción de decisiones judiciales que los afecten, haciendo con ello realidad, el concepto de equidad de género el cual lo consagran a su vez los instrumentos internacionales. Modulando tales instrumentos dentro del ámbito judicial, ello exige que adicional a la normatividad a examinarse, se debe tener en cuenta el marco

jurisprudencial con proy