CSDJ - F11001010200020140260200ADJUNTA20141107183740-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., Seis (06) de Noviembre de dos mil catorce (2014). Registro de proyecto 6 de noviembre de 2014 Aprobado según Acta Nº. 093

Magistrada Ponente: Doctora MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA Radicado 110010102000201402602 00

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el conflicto de competencia entre Jurisdicciones, suscitado entre el Juzgado 156 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 53 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Cali, para conocer del proceso penal con radicación 7600160001942013-00118 iniciado por denuncia presentada por el señor José Elvis Carabalí con ocasión del presunto Hurto del que fue objeto al parecer por parte del Patrullero Jhon Filleral García Ortiz. ANTECEDENTES PROCESALES Hechos. Según la denuncia instaurada el 14 de enero de 2013 por el señor José Elvis Carabalí, ante la URI ubicada en Aguablanca, tuvieron ocurrencia ese día siendo las doce de la noche en la ciudad de Cali en el establecimiento de su propiedad llamado “la esquina del movimiento”, cuando compartía con unos amigos y encontrándose ya cerrado el mencionado lugar, fueron objeto de una requisa. El patrullero Jhon Filleral García Ortiz de placa 26058, le tomó fotos, por lo que le puso la mano en el celular para que no lo hiciera y se cayó al piso, fue ahí cuando lo tomaron

siete policías, le pusieron un “bolillo” en la garganta, lo esposaron, fue subido en el camión y amarrado a él. Narró que una vez llegó a la estación de policía los Mangos, le pidieron otra requisa, le sacaron de los bolsillos sus pertenencias y lo “tiraron” al calabozo. Estando ahí “me dijo que me iba a pasar un informe por violencia contra servidor público”. Afirmó además, que no le devolvieron sus pertenencias, conformada por “dos millones de pesos producto de la venta del fin de semana, cargaba un celular Black Berry curve color blanco con estuche negro, un millón quinientos mil pesos” y un documento que llamó “conducta militar excelente”. Finalmente, arguyó que lo detuvieron, lo judicializaron y lo dejaron libre, el Fiscal del caso le entregó quinientos mil pesos en efectivo, la billetera con sus documentos, excepto el que mencionó en la parte precedente y un celular marca Alcatel negro con rojo. Anexó fotocopia de un documento manuscrito en el que dio cuenta delos elementos que le faltaban. POSICIÓN DE LA FISCALÍA 53 LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES DE CALI Dispuso la remisión a las autoridades de la Justicia Penal Militar al considerar: “… Revisadas detalladamente las diligencias donde el señor JOSE ELVIS CARABALI MURILLO refiere haber sido víctima del delito de HURTO por parte del patrullero JHON FILLERAL GARCÍA ORTIZ de placa 25058 adscrito a la Estación de Policía los mangos, quien para el 14 de enero de 2013 a eso de las doce

de la noche se acercó en una patrulla a un negocio llamado la ESQUINA DEL MOVIMIENTO ubicado en el barrio Las Orquídeas, indico que el patrullero le dijo que estaba haciendo mucho desorden, pasados cinco minutos regresó la patrulla y el patrullero GARCÍA ORTIZ le pidió una requisa a los que estaban en el lugar, llevaron denunciante a la estación donde le hicieron una nueva requisa y no le fueron devueltos por los uniformados varios elementos entre ellos $1.500.000 de pesos en efectivo, celular blanco con estuche negro marca BlackBerry y un documento de conducta excelente de las Fuerzas Militares de Colombia, teniendo en cuenta que estos hechos fueron ejercidos al parecer por JHON FILLERAL en el ejercicio de sus funciones, procede esta delegada a enviar las diligencias a la Justicia Penal a fin de que se investigue la conducta en la que posiblemente pudo haber incurrido el antes citado”1. POSICIÓN DEL JUZGADO 156 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR En proveído del 10 de septiembre de 2014 trabó el conflicto entre Jurisdicciones al considerar, lo siguiente: “… Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se imputan un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas o elementos 1 Folio 27 C. O de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin entrar a

reparar en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la Fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a una persona, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias Además del elemento subjetivo – ser miembro de la fuerza en servicio activo-, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio, lo anterior no significa que la comisión de delitos sean un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública sino por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino…” …ya que existen un gran mando (sic) de duda en el procedimiento policial adelantado donde se sostienen que los policías se apropiaron de un dinero entre otros elementos, lo cual va en contravía de nuestro rol constitucional toda vez que los policías no estamos para realizar dichas conductas criminales aprovechándonos de nuestra investidura y por ello no comparto que sean investigados en la Justicia Castrense…” CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el numeral 6° del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 112 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, le compete a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo

Superior de la Judicatura dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. En primer término, resulta oportuno señalar que la Corte Constitucional en sentencia C-358 de 1997 precisó los parámetros que se deben tener en cuenta para definir el fuero penal militar: uno, de orden subjetivo o personal, referido a la pertenencia que debe tener el sujeto activo del delito a una de las instituciones que conforman la Fuerza Pública, siempre y cuando se encuentre en servicio activo; y el segundo, objetivo o funcional, precisa la necesidad de un vínculo claro entre el delito que se investiga y la actividad que se realizaba por el sujeto agente al momento del hecho, es decir, que sea propia del cumplimiento de funciones entregadas por la Constitución. Precisamente sobre ese vínculo cercano y directo se ha referido la H. Corte Constitucional: “(…) Para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los

cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades . propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales (…)”2 (negrilla fuera de texto). Descendiendo al caso que nos ocupa, verificada la forma como se presentaron los hechos, confrontada con el material probatorio, desde ya advierte la Sala que la competencia será radicada en la Jurisdicción Ordinaria Penal, puesto que, si bien se acreditó la primera exigencia determinada por la Constitución Política, esto es el aspecto subjetivo, como que el presunto o presuntos actores del delito eran miembros activos de la Policía Nacional al momento de acometer la conducta investigada; no ocurre lo mismo frente al aspecto funcional, “(…) en relación con el servicio (…)”, que al fin de cuentas es lo que genera discordia y suscita debate entre las jurisdicciones. Ahora bien, en el asunto bajo examen respecto al elemento subjetivo, lo cierto es que de la narración del denunciante está claro que señala a un Patrullero de la Policía quien participó de la requisa efectuada y de su traslado a la Estación los Mangos en la que permaneció retenido, quien además lo dejó a disposición

del Fiscal y donde –al parecerno le devolvieron la totalidad de sus pertenencias. Es decir, lo cierto es que se señala como sujeto activo de la conducta a un Patrullero de la Policía quien lo trasladó a la Estación y en ningún momento el señor Carabalí Murillo afirmó que se tratara de un particular o de un civil, pues fue enfático en indicar que la requisa la hicieron policías, además, que al tomar fotos por parte del patrullero Jhon Filleral García Ortiz y al él oponerse, fue detenido y puesto a disposición por el mencionado uniformado por violencia 2 Sentencia C-358 de 1997. sobre servidor público, requisado una vez más estando en la estación, presuntamente fue despojado de las pertenencias que llevaba. Sucede en este especial caso que hasta ahora no se han surtido todas diligencias averiguatorias a efectos de recaudar material probatorio tendiente a determinar la verdad real sobre la ocurrencia de los hechos, así como, la identidad del presunto autor y de los demás policías que participaron en la requisa, pues sólo se cuenta con la denuncia del ciudadano que dice haber sido objeto de hurto por parte de unos policías cuando su establecimiento comercial se encontraba cerrado y fue objeto de una requisa junto con otras personas que lo acompañaban a las 12 de la noche del día 14 de enero de 2013, además se recaudó el interrogatorio al indiciado3. Así las cosas, es claro que independientemente de las razones por las cuales al denunciante se le condujo en el vehículo de la Policía; así como, de sí es cierto o no el hecho de haber sido hurtadas sus pertenencias y la cantidad de

dinero que portaba, si era un celular de alta o baja gama, el delito investigado no tiene ninguna vinculación con el servicio prestado, por lo tanto, no puede afirmarse la competencia castrense en el asunto, pues ha quedado claro que se precisa de un vínculo próximo y directo entre el punible y el servicio, circunstancia no acaecida en éste evento y por ahora no se presenta; en consecuencia, es la justicia penal ordinaria la que debe asumir la investigación. No existe prueba que permita deducir que la conducta del indiciado haya tenido o guarde relación con las funciones encomendadas por el ordenamiento jurídico al miembro de la Policía Nacional, al contrario, puede inferirse la existencia de una conducta alejada del compromiso oficial. Lo procedente es, entonces, acudir a la regla general de competencia para 3Folios 21 al 26 C.O. estos casos específicos, prevista en el artículo 250 superior, según el cual, a la Fiscalía General de la Nación le corresponde “(…) investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores (…)”. Finalmente, preciso es señalar que, la relación con el servicio no se da por el solo hecho de estar cumpliendo una actividad propia de la función, sino porque el delito cometido (investigado) se torna inescindible respecto de esa función desplegada, por cuanto el tipo penal militar, requiere no solo de un sujeto activo cualificado sino que debe mediar el cumplimiento de una función constitucional y legalmente asignada, en cuya observancia sobreviene la conducta punible, de la cual no pudo apartarse por la exigencia misma de la misión encargada. De allí la previsión dada en el artículo 2º del

Código Penal Militar, al definir delitos relacionados con el servicio como “(…) aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública derivados del servicio de la función militar o policial que le es propia (…)”. Es decir, si el Policía se encontraba en turno a las 12 de la noche del día 14 de enero de 2013, tal y como es reconocido por el patrullero señalado Jhon Filleral García Ortiz y por la circunstancia de tomar fotos y caerse el celular con el cual se pretendía tomarlas, resolvió que el denunciante debía ser conducido en el vehículo (camión) a la estación los mangos y ser puesto a disposición de la autoridad competente y al hacer la requisa le fue encontrado un manojo de billetes en la suma de $500.000 un celular de baja Gama Alcatel una billetera y unas llaves, evidentemente estaba cumpliendo una función propia del Servicio, y sí en ejecución de la misma, se cometieron actos delictivos contra el ciudadano Carabalí Murillo, como el hurto de sus pertenencias, es precisamente la Jurisdicción Penal Ordinaria la competente para establecer la existencia o no de responsabilidad atribuible al Policial identificado y los demás sin identificar, por la presunta comisión de un delito común como el denunciado, que al parecer fue cometido con ocasión del servicio, pero que por nada se relaciona con la misión institucional de la Policía Nacional. De todo lo anterior, se concluye entonces, que la competencia para continuar conociendo del asunto, por ahora y frente a las probanzas arrimadas hasta el momento, la tiene la Jurisdicción Ordinaria, representada en este caso por la

Fiscalía 53 Local Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Cali. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales; RESUELVE PRIMERO.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicción por competencia planteado, declarando que el conocimiento del proceso adelantado contra el patrullero JHON FILLERAL GARCÍA ORTIZ, con ocasión a los hechos acontecidos a las 12 de la noche del día 14 de enero de 2013, le corresponde a la Jurisdicción Ordinaria. En consecuencia, procédase al envío inmediato del expediente a la Fiscalía 53 Local Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Cali para que de acuerdo a lo expuesto en las motivaciones de este proveído proceda a lo de su competencia. SEGUNDO.- REMÍTASE copia de esta providencia al Juzgado 156 Penal Militar de Cali para su información.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Vicepresidente

ANGELINO LIZCANO RIVERA JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Magistrado Magistrado

NESTOR RAUL OSUNA PATIÑO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial