CSDJ - F11001010200020140261300ADJUNTA20141023134321-2014

COLISIÓN /Jurisdicción Penal Militar y Jurisdicción Ordinaria. Se adscribe competencia a Jurisdicción Penal Ordinaria / duda Partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, será la jurisdicción ordinaria a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, en entredicho las circunstancias de las muertes investigadas.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014) Magistrada Ponente: Dra. JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ Radicación No. 110010102000201402613 00 (9983-21) Aprobado según Acta de Sala No. 89 ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 47 LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES DE LA CIUDAD DE CALÍ, y el JUZGADO 157 DE INSTRUCCIÒN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, por el conocimiento de la investigación en averiguación de responsables, por el presunto delito de lesiones personales, en hechos ocurridos el 28 de diciembre de 2011 donde resultó lesionado el señor ERIK HUXLEI VILLÁN

JIMÉNEZ.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1.- El 28 de diciembre de 2011 el señor ERIK HUXLEI VILLÁN JIMÉNEZ presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, Seccional Cali, en relación con las lesiones sufridas el 28 de diciembre de 2011 en circunstancias que narró en los siguientes términos: “Sucede que el 28 de diciembre de 2011 alrededor de las 10:00 de la noche, yo iba en mi moto de placas MZB12C en compañía de mi novia, como a la altura de la Calle 1 entre calles 68 y 66 B/ El refugio, cuando mire a la acera izquierda vis dos policías que estaban parados mirando pro (sic) una cerca y de un momento a otro vi el estallido y sentí que algo me pego en la espalda costado izquierdo y nos caímos de la moto. (…) En este momento tengo incrustada una esquirla en mi espalda costado izquierdo. Yo no creo que ese estallido, fuera producto por pólvora, pues la pólvora no estalla así, es mas se escucho en 5 barrios a la redonda, para mi eso fue explosivo, tal como lo dijo la radio, es mas antes a ese había estallado otro, digo eso por que eso lo escuche por la radio.

Testigos de estos hechos son: joana Rodríguez, Andres Maldonado, Yurani Bolívar y Carlos Tovar, ellos escucharon el estallido, pues ellos iban atrás de mí. Quiero dejar constancia, que en el sitio de los hechos se encontraba dos policías al frente del

artefacto explosivo y nunca colocaron señalización ni tampoco dieron aviso del mismo y niegan lo ocurrido, solo dicen que fue polvora y no un artefacto, como lo dictamino el médico del Hospital Departamental.” (Sic para lo transcrito) (fl. 2 – 4 c.o.) 2.- El 19 de enero de 2012, la Fiscalía 47 Local Delegada ante los Jueces Penales Municipales de la ciudad de Cali, manifestó mediante formato de “REMISIÓN POR COMPETENCIA”, lo siguiente:

“DEL ESTUDIO DE LAS PIEZAS PROCESALES QUE POR

ASINGACIÓN CORRESPONDIO, SE EVIDENCIA QUE LOS

HECHOS PUESTOS EN CONOCIMIENTO POR LA SEÑORA ERIK

XUXLEI VILLAN JIMENEZ POR EL DELITO DE LESIONES

PERSONALES POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO POR

SERVIDOR PUBLICO, SE INFIERE QUE ESTAS DEBEN SER

ADELANTADAS POR LA JUSTICIA PENAL MILITAR, TODA VEZ

QUE SE DERIVÓ DEL COMPORTAMIENTO DE MIEMBROS

ACTIVOS DE LA FUERZA PUBLICA, QUIEN PARA LO HORA DE

LOS HECHOS SE ENCONTRABA EN EJERCICIO DE SUS

FUNCIONES, POR TANTO Y EN ATENCIÓN AL FUERO QUE POR

LEY SE LES HA OTORGADO A ESTOS FUNCIONARIOS Y EN RAZÓN DE LA COMPETENCIA SE ORDENA REMITIR LA CARPETA A LA JUSTICIA PENAL MILITAR DE ESTA CIUDAD PARA QUE SEA

ASIGNADA AL FUNCIONARIO CORRESPONDIENTE. IGUALMENTE

EL ART. 221 DE LA CONSTITUCIONAL NACIONAL ESTABLECE

QUE DE LOS DELITOS COMETIDOS POR MIEMBROS DE LA

FUERZA PÚBLICA, INCLUYENDO A LA POLICÍA NACIONAL

CONOCEN LAS CORTES MARCIALES O TRIBUNALES MILITARES

CON ARREGLO A LAS PRESCRIPCIONES DEL CÓDIGO PENAL

MILITAR. EN EL EVENTO DE NO SER ACOGIDO ESTE CRITERIO SE PROPONE DESDE YA CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA (…)” (sic para lo transcrito).

Por lo anterior, ordenó el envío de las diligencias a la Jurisdicción Castrense (fl. 5 del c.o.). 3.- Arribado el expediente a la Jurisdicción Militar, le correspondió al JUZGADO CIENTO CINCUENTA Y SIETE DE INSTRUCCIÓN MILITAR, autoridad que mediante auto del 8 de mayo de 2012 dio inicio a la indagación preliminar No. 2507 por el presunto delito de lesiones personales para establecer la ocurrencia la identidad e individualización de los autores o partícipes del hecho, recaudándose las siguientes pruebas (fl. 7 c.o.): 3.1.- El 22 de mayo de 2012 la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, SIJIN-MECAL, informaron que contra el señor ERIK HUXLEI VILLÁN JIMÉNEZ no registra órdenes de captura en su contra ni antecedentes judiciales (fl. 17 - 18 c.o.). 3.2.- El 31 de mayo de 2012 el Secretario de la Oficina de Control Disciplinario Interno Mecal de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, manifestó que por los mismos hechos no fueron iniciadas otras investigaciones (fl. 19 c.o.).

3.3.- El Profesional Universitario Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses presentó informe técnico médico legal de lesiones no fatales, radicado interno No. 2011C-080441992951 sobre las lesiones sufridas por el señor VILLÁN JIMÉNEZ (fl. 25 – 34 c.o.). 4.- Mediante auto del 29 de septiembre de 2014 el JUZGADO 157 DE INSTRUCCIÒN PENAL MILITAR, MECAL, resolvió enviar el expediente con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al considerar que: “Se tiene que mencionados hechos no tienen relación con el servicio, pues ni siquiera sea determinó (sic) por parte del ente acusador, las circunstancias en que se produjo la explosión, valga decir, no se determinó cual fue el motivo para que se generara la explosión, cual fue el método de iniciación y quien o quienes activaron el material, elementos de importancia para la investigación, pues con estos elementos se podría, sin lugar a dudas, determinar el factor de competencia, por cuanto se determinaría el elemento subjetivo (que el delito sea cometido por un miembro de la fuerza pública en servicio activo), y el elementos funcional (que la acción u omisión guarde relación inalienable con el mismo servicio), elementos que no demostró la Fiscalía en la investigación.” (fl. 38 – 42 c.o.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia., Es competente esta Sala para conocer sobre la definición de competencia funcional entre la FISCALÍA 47 LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES DE LA CIUDAD DE CALÍ, y el JUZGADO 157

DE INSTRUCCIÒN PENAL MILITAR, conforme los artículos 116 y 256, numeral 6° de la Constitución Política, desarrollado por el artículo 112, numeral 2° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por tratarse de una controversia que compromete dos Jurisdicciones diferentes.

2. Objeto de la definición de competencia funcional El objeto del presente tema de debate se encamina a establecer entre la Jurisdicción Penal Militar representada por el JUZGADO 157 DE INSTRUCCIÒN PENAL MILITAR DE CALI y la Ordinaria en cabeza de la FISCALÍA 47 LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES DE LA MISMA CIUDAD, quién es el competente para conocer la investigación penal adelantada por el delito de lesiones personales, en hechos ocurridos el 28 de diciembre de 2011 en la ciudad de Cali, donde resultó lesionado el señor ERIK HUXLEI VILLÁN JIMÉNEZ.

3. De la solución del conflicto Como primera medida, encuentra la Sala que el fuero militar, como institución que permite fijar la competencia en la jurisdicción especializada para el conocimiento de delitos cometidos por miembros activos de las fuerzas armadas, se encuentra consagrado en el artículo 221 de la Carta Política en los siguientes términos: “ARTÍCULO 221. De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las

prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales

estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” A su vez, el ámbito de la competencia atribuida a la Jurisdicción Penal Militar, se encuentra regulada en la Ley 522 de 1999, vigente para la época de los hechos (rigió hasta el 17 de agosto de 2011), de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro". (Énfasis fuera de texto) Bajo los anteriores presupuestos, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

1. Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la fuerza pública, o sea, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo.

Al respecto, observa esta Sala que de las piezas obrantes en el plenario, tal condición no se encuentra plenamente establecida, como bien lo señaló el señor JUEZ 157 DE INSTRUCCIÒN PENAL MILITAR, MECAL (fl. 38 – 42 c.o.), pues no se tiene demostrado que el delito hubiera sido cometido por miembros de la fuerza pública en servicio, siendo uno de los argumentos expuestos en su oportunidad para rechazar el conocimiento de la presente investigación por parte de la jurisdicción castrense, al evidenciar dicho operador, que al interior de indagación preliminar No. 2507, no se habían

establecido los elementos subjetivo y funcional definidos por la Corte Constitucional en su línea jurisprudencial. Ahora bien, encuentra oportuno esta Colegiatura indicar que en el presente caso, y ante la ausencia del ingrediente generador o configurador del elemento subjetivo consistente en que el indiciado ostente o no la calidad de miembro de la fuerza pública, es necesario traer a colación los pronunciamientos reiterados de la Corte Constitucional al señalar el fuero miliar como disposición constitucional, lo siguiente: “Ha sido el propio Constituyente, entonces, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, sentencia C-358 de 1997, entre otras, el que limitó el alcance del fuero militar y la aplicación excepcional de la jurisdicción penal militar, al señalar los elementos estructurales de éste, pues expresamente señaló que sólo podrán ser juzgados por la jurisdicción penal militar, los miembros activos de la fuerza pública, entiéndase fuerza militar y policía nacional, cuando éstos comentan un delito relacionado con el servicio mismo. Así, se ha dicho que son dos los elementos que deben estar presentes para que opere la competencia de las Cortes marciales o tribunales militares. El primero, de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el delito cometido debe tener relación con el servicio. Al respecto, se expuso en el fallo mencionado: “Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que

de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias. “7. Además del elemento subjetivo - ser miembro de la fuerza pública en servicio activo -, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. Lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública. Por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para la

consecución de sus fines. El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo.”1(Negrilla fuera de texto) Bajo este marco jurisprudencial y conceptual, es dable indicar que en el presente evento, no se encuentran individualizados los presuntos 1 Sentencia C 878 de 2000 responsables de las lesiones ocurridas el 28 de noviembre de 2011, sin que al interior de la investigación se tenga establecido que eran miembros de la Policía Nacional, como lo aseguró el señor VILLÁN JIMÉNEZ. Ahora bien, encuentra esta Colegiatura que si bien la presente colisión de competencia se originó al considerar la Jurisdicción Ordinaria Penal que los responsables de las lesiones sufridas por el señor ERIK HUXLEI VILLÁN JIMÉNEZ fueron ocasionadas por “MIEMBROS ACTIVOS DE LA FUERZA PÚBLICA”, dicha afirmación no se encuentra acreditada en las pruebas obrantes en el proceso penal de marras, toda vez que si bien la Jurisdicción Castrense abrió una indagación preliminar No. 2507 para investigar los hechos ocurridos el 28 de diciembre de 2011, lo cierto es que no se tiene dato alguno de los presuntos miembros de la fuerza pública que se encontraban presenten el 28 de diciembre de 2011, al momento en que sufrió las lesiones el señor VILLÀN JIMÈNEZ, en hechos confusos. Al respecto, esta Sala ha indicado que la jurisprudencia referente al tema de los actos militares como fuente para adscribir por excepción la competencia a una

autoridad como la militar, exige que ello sólo se dé cuando el miembro activo de la fuerza pública actúe razonablemente en el ámbito de su competencia, en este evento, no es claro para la Sala la existencia de los presuntos implicados (miembros de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali), pues a lo largo de la indagación preliminar adelantada por la Jurisdicción Castrense no tiene ningún dato de miembros de la fuerza pública presente en el lugar de los hechos en los cuales resultó herido el denunciante, y ante la ausencia de material probatorio que permita establecer los sujetos destinatarios de la jurisdicción castrense, con lo cual se evidenciaría la posible incursión de delitos propios del conocimiento de la jurisdicción militar, pues en este evento, se tiene una situación clara de duda frente a las presuntos responsables y hechos ocurridos en las lesiones sufridas por el señor VILLÁN JIMÉNEZ. Desde el punto de vista conceptual de la duda razonable como elemento determinante para dirimir el conflicto negativo de jurisdicciones que nos ocupa, es dable relacionar lo expuesto por el tratadista NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA en cita del doctor GERMÁN PABÓN GÓMEZ: “(i) La duda razonable. “Framarino, al respecto escribe: Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espíritu humano puede encontrarse en estado de ignorancia, de “[…] La duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposición presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo improbable; puede haber

igualdad entre las clases de motivos, y se tiene lo creíble en sentido específico; y por último, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversión de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creíble y de lo probable”2. (Sic) En desarrollo de los anteriores presupuestos, es importante precisar que el citado concepto, no alude a cualquier tipo de duda surgida de la valoración objetiva del comportamiento delictivo, elevado por cualquiera de los intervinientes o partes en el proceso, por cuanto ello devela una probabilidad 2 NICOLA FRAMARINO DEI MALATESTA y GERMÁN PABÓN GÓMEZ. Lógica de las pruebas en materia criminal, Vol. I, Bogotá, Editorial Temis, 1978, págs. 11 y 12, en De la Teoría del conocimiento en el proceso penal, Bogotá, Ediciones Nueva Jurídica, 2005, pág. 311 o posibilidad3 respecto del conocimiento del hecho con una carga elevada de subjetividad cuya valoración debe surtirse dentro del debate probatorio, de allí que la duda razonable se sustente “en la razón como resultado de un proceso de análisis y valoración que realiza el órgano judicial competente de cara a los hechos concretos de cada caso” (C-578/02), y en ese sentido -como lo advierte el profesor CARLOS BERNAL PULIDO en su obra el “Derecho de

los Derechos”-, soportada en una razón jurídica legítima y no en una simple apreciación o concepto sin soporte jurídico o científico4. Bajo los anteriores postulados, la duda razonable como criterio de valoración dentro de un trámite de conflicto de competencia, supone un amplio ejercicio de ponderación según los criterios y reglas señaladas por la Corte Constitucional en las sentencias C-358 de 1997 y C-578 de 2002, a fin que las valoraciones subjetivas no adquieran la entidad de duda razonable. En ese contexto, se aviene justificado indicar que los elementos de convicción allegados al infolio, generan duda respecto a los presuntos miembros de las fuerza pública, se itera, porque las pruebas recaudadas al interior de cada una de las investigaciones adelantadas en las jurisdicciones colisionadas, se encuentran aún en indagación preliminar y no reposan en la presente definición de competencia planteada por la jurisdicción castrense, no lográndose determinar las condiciones de los presuntos agentes de policía que se encontraban en el lugar de los hechos en que resultó lesionado el señor VILLÁN JIMÉNEZ, y aunado a ello, no hubo conocimiento o discusión de algún elemento probatorio al interior del sumario penal adelantada por los colisionados, que estableciera claramente el cumplimiento de loes elementos 3 LUIS E. GARCÍA RESTREPO. Elementos de lógica para el derecho, Bogotá, Editorial Temis, 2ª Edición, 2003, pág. 29 4 CARLOS BERNAL PULIDO, el Derecho de los derechos, Bogotá, Editorial Universidad Externado, 2005, pág. 68

definidos jurisprudencialmente por el alto Tribunal Constitucional para que permita inferir competencia exclusiva al fuero castrense. En consecuencia, partiendo de la regla general, según la cual, se asigna el conocimiento de los delitos a la Justicia Ordinaria y sólo por excepción, cuando se hallen presentes los elementos identificadores del fuero militar, a la Justicia Penal Militar para conocer respecto de los mismos, cuando se vean involucrados miembros de la Fuerza Pública, y en el presente caso, no se encuentra plenamente demostrado el elemento subjetivo de los denunciados, razón por la cual será la jurisdicción ordinaria penal en cabeza de la FISCALÍA 47 LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES DE LA CIUDAD DE CALÍ, a quien se asignará el conocimiento del asunto traído en autos, al quedar, según se vio en precedencia, en duda las circunstancias del hecho donde fue herido el denunciante. En suma, bajo el presupuesto fáctico y legal, esta Corporación asignará la competencia para conocer del asunto examinado a la Jurisdicción Ordinaria, representada hasta este momento procesal, por la citada FISCALÍA 47

LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES DE LA

CIUDAD DE CALÍ.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: ASIGNAR la competencia para conocer de la presente investigación a la Jurisdicción Penal Ordinaria, representada hasta este

momento por la FISCALÍA 47 LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES

PENALES MUNICIPALES DE LA CIUDAD DE CALÍ, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: REMÍTASE inmediatamente el expediente a la FISCALÍA 47

LOCAL DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES MUNICIPALES DE LA CIUDAD DE CALÍ, y copia de esta decisión al JUZGADO 157 DE INSTRUCCIÒN PENAL MILITAR DE LA MISMA CIUDAD, para su correspondiente información.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO

Presidenta Vicepresidente

JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

Magistrado Magistrada

ANGELINO LIZCANO RIVERA NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Magistrado Magistrado

WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial