CSDJ - F11001010200020140261600ADJUNTA20141119091754-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014) Magistrado Ponente: Dr. JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO Radicado No. 110010102000201402616 00 / 2400 C Aprobado según acta N° 95 de la misma fecha ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a dirimir el conflicto Negativo de competencias suscitado entre el Juzgado Ciento Cincuenta y Siete de Instancias Penal Militar y la Fiscalía 027 Seccional de Vida de Cali, con ocasión de la investigación que se adelanta por el delito de HOMICIDIO, contra miembros de la Policía Nacional. ANTECEDENTES PROCESALES Situación Fáctica: El 19 de septiembre de 2012, en el Barrio Puertas del Sol se escuchó un escándalo, por lo que el señor JAIRO RAFAEL GUERRERO, salió de su residencia, tomó su bicicleta y salió con dirección al lugar donde se escucharon los disparos, ya que su hijo Kevin Alexis, en esos momentos estaba próximo a llegar del colegio; su hijo Maikol al ver la reacción de su padre, salió detrás de él, regresando a los pocos minutos a su residencia e informándole a su madre que había visto cuando un policía le había disparado a su papá en la cara. Según versiones de varios ciudadanos, que vieron cuando algunos policías agredían a un menor de edad, el cual era el hijo del señor JAIRO RAFAEL GUERRERO, presentándose la aglomeración de personas que le gritaban a

los policías por el maltrato al menor. Al producirse dicha aglomeración de personas, la policía lanzó tiros al aire, y posteriormente le disparó al hoy occiso JAIRO RAFAEL GUERRERO, en el rostro cuando este llegó al lugar de los hechos a buscar a su hijo; disparo que le causó la muerte. El 27 de marzo de 2013, la Inspección General de la Policía Nacional, abrió investigación disciplinaria, identificación e individualización de los autores del hecho, los cuales son el Patrullero BONILLA PEREA JOSE LEOMAR, y la patrullera MONTILLA BERNA DORALI, quienes para la fecha de los hechos, el primero fungía como integrante de Patrulla C14-15 y el segundo como integrante del grupo de reacción del Distrito Cuatro Los Manos. CONSIDERACIONES DEL JUZGADO 157 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR DE CALI Este Juzgado logró establecer que el procedimiento de policía se inició como consecuencia de la agresión que estaba siendo víctima los menores, KEVIN y DANIEL PEÑA, hijo y sobrino del occiso, quien había hecho presencia en el lugar con el fin de averiguar lo que acontecía. Está de acuerdo con que al existir un delito y para que sea competencia de la Justicia Penal Militar, debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, o sea el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de la actividad del servicio la cual debe ser directa. En este caso no se establece ningún vínculo del servicio con los hechos ocurridos el día 19 de septiembre de 2012, situación que aparta a la

Jurisdicción Castrense del conocimiento de la causa, toda vez que al abrogarse el conocimiento de los hechos, se estaría en contravía con el derecho fundamental al debido proceso al desconocer el principio de la legalidad del juez natural. CONSIDERACIONES DE LA FISCALIA 027 SECCIONAL DE VIDA DE CALI No obra dentro del expediente pronunciamiento de la Fiscalía, y en cambio esta le remitió el expediente al Juzgado 157 de Instrucción Penal Militar, para su conocimiento. Por lo tanto, con ocasión al principio de celeridad de la justicia, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resuelve dirimir el conflicto en presente. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De la competencia. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir conflictos de jurisdicciones, en virtud del mandato consagrado en el artículo 256, numeral 6, de la Carta Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 112, numeral 2, de la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de la Administración de Justicia) y de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 906 de 2004. Por lo anterior, si bien la Norma constitucional previo la creación del Tribunal de Garantías Penales para los miembros de la Fuerza Pública, el ejercicio de su funciones quedó sujeto a la expedición de una norma de carácter estatutario; de allí, que la atribución otorgada a esta Corporación y prevista en el numeral 3 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, sigue en plena vigencia. La Competencia de la Justicia Penal Militar con ocasión del Fuero

Castrense. Se ha entendido tradicionalmente la expresión fuero militar como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares, no por un mero privilegio, sino atendiendo a la gran especialidad que reviste la labor que tales servidores públicos desarrollan, que igualmente requiere un especializado conocimiento del juez sobre los procedimientos y muy particulares actividades que en cumplimiento de tales cometidos constitucionales les corresponde adelantar. Se concibe entonces que las conductas que se convierten en hechos punibles ocurren en cumplimiento del servicio militar o policial que les corresponde, constituyendo extralimitaciones, omisiones, excesos, abusos en tal servicio que ingresan al campo delictivo y, por lo mismo, son los mismos miembros de la fuerza pública quienes podrán tener los elementos de juicio necesarios para establecer la ocurrencia de los hechos y las responsabilidades penales a que haya lugar, porque nadie como ellos conoce el modus operandi de las fuerzas armadas y la policía para llegar a conocer de la manera más precisa las circunstancias y móviles que determinaron en un momento dado a uno de sus miembros a desviar el cumplimiento de la misión. Por esta misma razón, no es cualquier delito el que puede conocer la instancia militar, sino el que se desprenda del cumplimiento de sus especializadas labores según la misión que la Constitución les ha encargado cumplir dentro de la sociedad, porque si el delito nada tiene que ver con la misma, no hay razón para que un juez especializado lo conozca, pues ningún conocimiento especializado requiere para adelantar el juzgamiento.

Simplemente se trataría de un delito que tiene idénticas características al que comete una persona que no tiene la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo. Esto nos muestra que la razón de la aplicación del fuero militar para un caso determinado debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal, porque como vimos son sustanciales las razones de la existencia de la institución del fuero militar. Entenderlo de otra manera desvirtuaría su esencia misma y lo convertiría en un puro privilegio estamental; su acción se desligaría del elemento funcional y se terminaría por discernir el fuero por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado de Derecho. Como adelante se verá, lo que hasta aquí se ha dicho explica la forma en la que la Constitución Política de Colombia reguló el tema del fuero militar. Hay que decir también que la justicia castrense puede conocer tanto de los denominados delitos militares como de delitos comunes, porque unos y otros pueden tener relación con el servicio, porque ambos están dentro del Código Penal Militar y porque la Corte Constitucional declaró exequible la norma del antiguo Código Penal Militar que así lo establecía expresamente1, jurisprudencia que en vigencia del nuevo ha reiterado2. Dijo en aquella ocasión la Corte: “Así las cosas, es claro que el Código Penal Militar consagra no sólo hechos punibles militares, sino también ordinarios o comunes en los que pueden quedar incursos los miembros de la Fuerza Pública, al cumplir la misión o

servicio que les ha sido asignado... De acuerdo con estos lineamientos para que un delito común cometido por un miembro de la fuerza pública sea objeto del conocimiento de la justicia penal militar y, por ende, se le apliquen las normas contenidas en el Código 1

Sentencia C-561 de 1997. MP. Carlos Gaviria Díaz.

2 Sentencias C-368 de 2000 y C-361 de 2001. Penal Militar, se requiere: primero, que dicho sujeto sea miembro activo del cuerpo militar o policial, y segundo, que el ilícito se produzca en el ejercicio de actos del servicio, es decir, de las tareas o funciones que el constituyente y el legislador le han asignado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional... En consecuencia, no son todos los delitos comunes los que debe investigar y juzgar la justicia penal militar, sino única y exclusivamente aquellos que guardan íntima relación de conexidad con los actos propios de la función pública que le corresponde desarrollara la fuerza pública”. ELEMENTOS DEL FUERO CASTRENSE Pues bien, los elementos que determinan la aplicación del fuero militar en Colombia se extractan claramente de la descripción que el constituyente de 1991 hizo de esta institución en el artículo 221, modificado por el Acto Legislativo 02/95, artículo 1o, en los siguientes términos: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro”.

De conformidad con la norma precedente, se colige que son tres los requisitos que se exigen para que el fuero especial de juzgamiento ante la Justicia Penal Militar tenga operancia, a saber:

1. Ser la persona investigada o juzgada, miembro de la fuerza pública.

2. Estar la misma persona en servicio activo, aspecto funcional y,

3. Que el delito tenga relación con el servicio.

Y en punto a ello la jurisprudencia constitucional, en sentencia C -358 de 1997 ha definido tres factores para solucionar estos conflictos de competencia a saber:

1. La existencia de un vínculo claro de origen entre el delito y la actividad del servicio dentro del marco de la función propia del cuerpo armado, excluyendo por supuesto cuando el agente tiene un propósito criminal y el ejercicio de las funciones militares constituye un enmascaramiento de la actividad delictiva.

2. La gravedad inusitada del delito. Esta regla tiene como fundamento, que delitos como los de lesa humanidad, que desconocen abiertamente el principio de la dignidad humana y que conllevan la vulneración de derechos fundamentales de los asociados, no podrán ser considerados como actos relacionados con el servicio. 3. - El análisis de relación con el servicio debe provenir claramente de las pruebas que obran en el proceso. La regla se basa en que la Justicia Penal Militar constituye la excepción a la norma ordinaria, y ésta solo será competente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse.

2.-Caso Concreto. Es un hecho notorio que la muerte del señor JAIRO RAFAEL GUERRERO,

estuvo en manos de unos miembros de la Policía Nacional, con ocasión a la riña que se presentó por la golpiza que estos miembros le estaban propinando a su hijo adolescente. Con esta situación, procederemos a examinar los escenarios generados para solucionar el conflicto:

1. Está comprobado que contra quienes se adelanta la investigación, son miembros de la Policía Nacional, los cuales fueron individualizados por la misma institución y al momento cursan internamente investigación disciplinaria.

2. Que para el momento de los hechos eran miembros activos de la

Policía Nacional.

3. De las pruebas recaudadas se tiene que existen varios testimonios que afirman de las acciones arbitrarias de estos miembros de la policía: En las declaraciones que los adolescentes KEVIN ALEXIS GUERRERO y DANIEL EDUARDO PEÑA las cuales rindieron en diligencia de entrevista ante la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quienes al salir del colegio, camino a su casa, en un callejón vieron a varios policías, relato de KEVIN ALEXIS: “había un policía que quería sacar la moto por encima del muro, y mi primo (Daniel Eduardo), le pidió al policía que le diera permiso para pasar, y el policía llegó y lo empujó, y mi primo le dijo que porqué tan atrevido, y el policía empezó a darle puño y yo le dije que porque le pegaba y empezó a darme puño a mí también, me tiraron al suelo y otros policías se metieron a darme patadas y varillasos en la cabeza, salieron los vecinos y le dijeron a los

policías que por qué nos pegaban si somos muchachos de bien, los vecinos me alzaron del piso, y me llevaban para mi casa cuando mi papá les pidió una explicación a los policías de porque me habían pegado, al surgir la discusión los policías le pegaron un tiro a mi papa” También se tuvo en cuenta la declaración del señor Wilmer Angarita Cano, quien manifestó: “…habíamos por ahí unas quince personas entrenando gallos, cuando vimos que unos policías estaban golpeando a un muchacho, lo tenían tirado en el suelo y le estaban pegando; eran dos policías los que le estaban pegando, cuando la gente le decía a la policía que porque le pegaban al joven, le decían que el joven venia de estudiar, empezó a llegar más gente y más policía y comenzó a armar una trifulca, la gente tirándole a la policía rocas y la policía devolviéndolas, y de un momento un policía saca su arma y saca una ráfaga de disparos, eso fueron de 14 a 15 tiros, porque cuando el disparó se le cayó el proveedor y lo colocó en la pistola y volvió y cargó el arma, cuando el policía dejó de disparar, vio a Kevin que estaba en la tienda y se fue para allá a golpearlo otra vez…” Estas son algunas de las versiones que obran dentro del proceso, las cuales todas han manifestado que momentos antes del deceso del señor JAIRO RAFAEL GUERRERO, funcionarios de la policía agredían físicamente a jóvenes menores de edad, situación que conllevo a la sublevación de la

comunidad. Esto significa que en el caso de examen, no existe una conexión entre el delito cometido, y el servicio constitucional que debían realizar estos miembros de la policía. De lo anterior, se estima que es de la competencia de la Jurisdicción Penal Ordinaria el conocimiento del proceso, ya que no existe un vínculo claro de origen entre la conducta punible y la actividad del servicio, al surgir esto claramente dentro de las pruebas que obran dentro del proceso, teniendo en cuenta que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, RESUELVE PRIMERO: DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la justicia penal militar y la Justicia Penal Ordinaria, ASIGNANDOLE el proceso a la Justicia Penal Ordinaria.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Fiscalía 027 Seccional de Vida de Cali, para que investigue el asunto, y copia de esta decisión al Juzgado

157 de Instrucción Penal Militar. Por la Secretaría Judicial de la Sala se comunicará a los sujetos procesales lo aquí decidido.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado

YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA

Secretaria Judicial