CSDJ - F11001010200020140263201ADJUNTA20150310082720-2015

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., marzo cuatro de dos mil quince Magistrado Ponente Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación No. 110010102000 2014 02632 01 Aprobado en Sala No. 016 de la misma fecha

Accionante: CESAR AUGUSTO GARCÍA FORERO

Accionado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS

Asunto: IMPUGNACION TUTELA ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación formulada contra la providencia de primera instancia, proferida el 9 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá1, a través de la 1 M.P. LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA en Sala con la doctora PAULINA CANOSA SUÁREZ. cual declaró improcedente el amparo constitucional en el asunto de la referencia. HECHOS El señor CESAR AUGUSTO GARCIA FORERO, acudió en acción de tutela (fls 1 a 27 del expediente) en la que solicitó la protección de sus derechos fundamentales al trabajo y al acceso al desempeño de funciones públicas, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y la Universidad de Medellín, según la situación fáctica que se sintetiza enseguida. Indicó que mediante convocatoria 287 de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil, citó a concurso para proveer los cargos vacantes de la

Contraloría Distrital de Bogotá, de conformidad con las reglas, requisitos y condiciones establecidos en el Acuerdo 464 del 2 de octubre de 2013. De igual forma, aseguró que dentro del plazo otorgado se inscribió en la convocatoria para aspirar al empleo registrado bajo el No. 204642 – nivel jerárquico profesional código 222 grado 7 denominado profesional especializado. Indicó que dentro de las respectivas fechas cargó los documentos que acreditaban los requisitos habilitantes para continuar con la segunda fase. Agregó que el 18 de julio de 2014, se publicó por parte de la entidad accionada el listado de aspirantes admitidos, encontrándose en la relación como no admitidos, por la causal de no haber presentado o adjuntado copia de su tarjeta profesional como administrador de empresas, por tal razón, en el término otorgado presentó reclamación, argumentando “la carrera de administración de empresas no requiere de matrícula o tarjeta profesional para concursar en la convocatoria del cargo 222-07 de la contraloría de Bogotá”. (Sic a lo trascrito) La Comisión Nacional del Servicio Civil, el 19 de agosto de esa vigencia, resolvió la reclamación presentada, despachando en forma negativa lo pretendido por el accionante y por ende confirmando la decisión adoptada, toda vez que en la convocatoria claramente se señaló que el aspirante al cargo requería de tarjeta profesional. Por lo anotado, lo solicitado se contrae a inaplicar el Acuerdo 464 del 2 de octubre de 2013 en el cual se señalaron los requisitos para el cargo, y por

ende, se ordene la inclusión en la lista de admitidos dentro del proceso de convocatoria No. 287 de 2013. ACTUACIÓN DE LA PRIMERA INSTANCIA El 27 de noviembre de 2014, le correspondió el conocimiento a la Magistrada LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA, quien mediante auto del 27 de noviembre siguiente, dispuso admitir la acción de amparo y ordenó notificar a los accionados, para lo cual se libraron los respectivos oficios, concediendo el término 48 horas, a efectos de que contestaran la demanda de tutela. De igual manera, ordenó vincular a la Contraloría Distrital de Bogotá y a la Contraloría General de la República. Intervención de las entidades demandadas La doctora GISELA PATRICIA BOLICAR MORA, apoderada de la Contraloría de Bogotá D.C., contestó la demanda de tutela, indicando la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues aunque el cargo de profesional especializado 222-07, corresponde a los cargos de carrera administrativa de la planta de personal del organismo de control, el concurso debe ser adelantado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL en conjunto con la Universidad de Medellín a través de un proceso de selección independiente, frente del cual ese ente fiscalizador no tiene ninguna injerencia (fls 49 a 59). El Director de Carrera Administrativa de la Contraloría General de la Republica, informó que si bien es cierto la administración y vigilancia del sistema especial de carrera administrativa es competencia de las Contraloría Territoriales, por disposición constitucional, también es cierto que mientras se

expide la ley especial y conforme al parágrafo 2 del artículo 3 de la ley 909 de 2004, serán aplicables las disposiciones normativas de dicha ley a las Contraloría Distritales, hasta que se adopte el sistema especial de carrera administrativa que rija a los servidores que desempeñen empleos públicos de dichas entidades. Agregó que esa Entidad no tiene legitimación por pasiva, toda vez que no les asiste derecho ni legal, ni constitucional, como tampoco interés respecto de la acción. (fls 60 a 61). La Comisión Nacional del Servicio Civil, por intermedio de apoderado judicial, indicó que efectivamente el accionante en razón a que figuró en la lista de no admitidos, procedió a elevar la respectiva reclamación, a la cual se le dio respuesta ratificando que “el aspirante CESAR AUGUSTO GARCIA FORERO NO CUMPLE con el requisito de estudio requerido en el Acuerdo 464 de 2013, norma rectora de la convocatoria No. 287 de 2013, para el empleo 204642, ofertado por la CONTRALORIA DISTRITAL DE BOGOTÁ, al no aportar su tarjeta profesional”. Agregó que para ejercer legalmente la profesión de Administrador de Empresas en Colombia se debe contar con matricula profesional tal como lo indica el artículo 4 de ley 60 de 1981 y decreto reglamentario 2718 de 1984, al igual que aseveró que el actor cuenta con otro mecanismo judicial para controvertir el acto administrativo de carácter general, por ende la acción constitucional sub examine se torna improcedente. La Universidad de Medellín, por intermedio del doctor Diego Alejandro

Morales Ospina, Director del Centro Integral de Asesorías y Consultorías, indicó que la entidad celebró Contrato de Prestación de Servicios No. 54 de 2014 con la Comisión Nacional del Servicio Civil. Agregó que la Universidad ha sido delegada para ser el responsable del conocimiento y decisión de las reclamaciones que se presenten en desarrollo de los proceso de selección, debiendo observar para el efecto el procedimiento y los términos establecidos en la ley. Señaló que la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligados tanto la CNSC, como la entidad que convoca el concurso y todos los participantes, y en el artículo 9 se exige el cumplimiento de los requisitos mínimos para participar. Precisó que el accionante figura inscrito en el empleo 204642 dentro de la convocatoria 287 de 2013, en la cual no cargo la totalidad de documentos exigidos, por tal motivo devino su condición de no apto. Aseveró, que el accionante confunde los requisitos mínimos de participación con los requisitos de posesión, haciendo un análisis erróneo del artículo 7 del Decreto 785 de 2005, puesto que la tarjeta profesional excluye la presentación de las certificación y registros que indique la ley, pero no como lo quiere hacer ver, de que las certificaciones y registros excluyen la presentación de la tarjeta profesional, pues en ese caso el actor no distingue entre los títulos y certificaciones otorgados por la Universidad y los certificados de idoneidad que expide el Estado. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo del 9 de diciembre de 2014, el A-quo declaro improcedente la solicitud de amparo, al indicar que no se observa el cumplimiento de los

requisitos de procedibilidad formal de la acción de tutela de conformidad con el decreto 2591 de 1991. Argumentó su decisión, al indicar que la acción de tutela se torna improcedente para cuestionar la legalidad del acto administrativo general, en tanto que el afectado puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en procura de discernir sobre la legalidad del mismo. IMPUGNACIÓN DEL FALLO DE TUTELA Inconforme con la decisión del Seccional, el accionante, CÉSAR AUGUSTO GARCÍA FORERO, presentó recurso de apelación, manifestando que está ante un daño inminente, al no quedar como inscrito para la presentación del examen.

CONSIDERACIONES Y DECISIÓN A ADOPTAR POR LA SALA

1. Competencia de la Sala para resolver la impugnación De conformidad con lo previsto en los artículos 86, 116 inciso 1º, 256 numeral 7º de la Constitución Política; 32 del Decreto 2591 de 1991 y Decreto 1382 de 2000, esta Sala ostenta la competencia para resolver la impugnación elevada dentro de la presente acción de tutela.

2. Problema jurídico y metodología a seguir para solucionarlo Corresponde determinar a esta Sala si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales alegados por la accionante, con las decisiones emitidas, consistentes en retirarlo del concurso de méritos de la Contraloría Distrital 287 de 2013.

Precisa la Sala que la solución al problema jurídico implica el análisis normativo al respecto y seguir el precedente constitucional sobre el asunto.

3. En el caso concreto no se acreditan los requisitos de procedibilidad

formal de la acción de tutela Al fijar el alcance del derecho que tienen las personas a acceder a la administración de justicia a través de la acción de tutela regulado en el artículo 86 de la Constitución, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha supeditado la procedencia de esta acción a unos requisitos mínimos, como lo son (i) que el asunto revista relevancia constitucional, (ii) inmediatez u oportunidad y razonabilidad en acudir al judicatura en búsqueda de la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados y, (iii) subsidiariedad o agotamiento de los medios o recursos administrativos y judiciales regulados en el ordenamiento jurídico, salvo la existencia de un perjuicio irremediable, caracterizado por la inminencia del perjuicio, la gravedad del mismo, la necesidad de medidas urgentes y la impostergabilidad de las mismas2. Examinados en concreto tales exigencias se encuentra lo siguiente: (i) el asunto reviste relevancia constitucional al menos desde el punto de vista abstracto, por cuanto el accionante reclama la garantía al trabajo, igualdad y al acceso al desempeño de funciones públicas, derechos que la Norma Superior considera como fundamentales; (ii) se acreditó el principio de inmediatez, por cuanto entre el 19 de agosto de 2014 fecha de la ratificación de la decisión de no admitir al accionante al concurso de méritos y, el 10 de octubre del mismo año, día de la radicación de la acción de tutela, trascurrieron apenas dos meses, lapso que a juicio de la Sala es razonable para pedir la protección de los derechos

2 Sentencias T-600 de 2002, y T-045 de 2011. fundamentales alegados, y, (iii) el accionante agotó la reclamación frente a la decisión de no admitirlo como aspirante al concurso de méritos, pero debiendo procurar por el control judicial de legalidad de la decisión administrativa a través de la acción de nulidad simple o de la nulidad y restablecimiento del derecho en donde pudo pedir la suspensión provisional de la decisión, siguiendo lo regulado en el C.C.A.P.A., no aparece acreditado en el expediente de tutela que lo haya hecho, así como tampoco se avizora la existencia de un perjuicio irremediable, con su elementos característicos de inminencia, gravedad, medidas urgentes y su impostergabilidad. Sobre este último requisito, esta Sala debe enfatizar que la jurisprudencia Constitucional ha indicado que por regla general, el amparo constitucional no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, precisamente por la naturaleza eminentemente residual y subsidiaria de ese medio de defensa judicial, razón por la cual, en esas hipótesis, se repite, debe acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las mentadas acciones, salvo3: (i) cuando el afectado no cuenta con un mecanismo distinto y eficaz al amparo constitucional para buscar la salvaguarda de sus derechos porque no está legitimado para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida desde el punto de vista concreto es eminentemente

constitucional, circunstancia que no ocurre en el asunto examinado y, (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual, como se mencionó antes, no se advierte en la situación fáctica y jurídica que se desprende del expediente de tutela. Debe precisar esta Sala que lo solicitado por el accionante, es que se inaplique el Acuerdo 464 del 2 de octubre de 2013 en el cual se señalaron 3 ibidem. los requisitos para el cargo, específicamente aquel que consagra el requisito de la tarjeta profesional y por ende, se ordene la inclusión en la lista de admitidos dentro del proceso de convocatoria No. 287 de 2013. Así, lo solicitado se relaciona con un acto administrativo de carácter general y abstracto. Con relación a los actos administrativos de carácter general y abstracto, como el demandado en el caso concreto, emerge la improcedencia absoluta de la acción de tutela, por expresa prohibición del numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991: La acción de tutela no procederá […]

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.

Así, la acción de tutela en el caso concreto, no es la vía jurídica para atacar el Acuerdo 464 del 2 de octubre de 2013 en el cual se señalaron los requisitos para el cargo, para la provisión de cargos vacantes de carrera en la Contraloría Distrital de Bogotá, pues se trata de un acto administrativo de carácter general, abstracto e impersonal, que no está dirigido en concreto a afectar los derechos

fundamentales del accionante, sino que de manera general propendió por la inclusión de personal idóneo, para ostentar cargos de carrera administrativa de la entidad. Esta postura, fue acogida por la Sala, mediante sentencia del 15 de enero de 2014, siendo ponente el Magistrado que aquí cumple igual función, radicado 520011102000 2013 00813 01, en la que se precisó: “esta Sala debe enfatizar en que la jurisprudencia Constitucional ha indicado que por regla general, el amparo constitucional no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, precisamente por la naturaleza eminentemente residual y subsidiaria de ese medio de defensa judicial, razón por la cual, en esas hipótesis, se repite, debe acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las mentadas acciones, salvo4: (i) cuando el afectado no cuenta con un mecanismo distinto y eficaz al amparo constitucional para buscar la salvaguarda de sus derechos porque no está legitimado para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida desde el punto de vista concreto es eminentemente constitucional, circunstancia que no ocurre en el asunto examinado y, (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual, como se mencionó antes, no se advierte en la situación fáctica y jurídica que se desprende del expediente de tutela”. Postura que fue reiterada en la sentencia del 11 de febrero de 2014, M.P. doctor ANGELINO LIZCANO RIVERA, radicado 52001110 2014 00738 01,

providencia en la que esta Superioridad indicó: “De lo anterior, infiere la Sala razonablemente, que la aquí accionante conocía las reglas establecidas para el Concurso y pese a ello y a que no cumplía con la totalidad de los mismos, de manera libre y espontánea concurrió a él, a sabiendas que la consecuencia natural, sería la exclusión de selección. 4 ibidem. Proceso que, como ya se advirtió, se trata de un acto administrativo de carácter general, abstracto, no dirigido de manera particular a la accionante, por lo que se pretensión va dirigida a atacar uno de los requisitos de carácter obligatorio establecido en la Convocatoria 315 de 2013, lo que torna improcedente la acción tutelar”. Postura que fue confirmada por la Sala el 18 de febrero de 2015, radicado 520011102000 2014 05803 01, siendo Magistrado ponente quien aquí cumple igual calidad. Los argumentos anteriores son suficientes para CONFIRMAR el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor

CESAR AUGUSTO GARCÍA FORERO.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR, por las razones expuestas, el fallo proferido el 9 de diciembre de 2014 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá5, a través de la cual declaró IMPROCEDENTE el

amparo constitucional en el asunto de la referencia. SEGUNDO.- Una vez notificados todos los intervinientes, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 5 M.P. LUZ HELENA CRISTANCHO ACOSTA en Sala con la doctora PAULINA

CANOSA SUÁREZ.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO

Presidente

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado Continúan firmas……..

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrada Magistrado

ARLETH JOHANA ZEA GALVIS

Secretaria Ad hoc