CSDJ - F11001010200020140264400ADJUNTA20141029113110-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., octubre veintidós de dos mil catorce Magistrado Ponente: Dr. WILSON RUIZ OREJUELA Radicación Nº 110010102000 2014 02644 00 Aprobado según Acta Nº 089 de la misma fecha. ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación de la competencia que realizó el defensor de los señores ARIEL TAMANIZA MORALES, HÉCTOR TAMANIZA MORALES, REINEL TAMANIZA MORALES, ELVIA MORALES TAMANIZA, MIRYAM PATRICIA SUCRE SUCRE, BEATRIZ ALVAREZ LAMUNDIA, procesados penalmente por el delito de fabricación, tráfico y/o porte de estupefacientes.

HECHOS

Los señores ARIEL TAMANIZA MORALES, HÉCTOR TAMANIZA

MORALES, REINEL TAMANIZA MORALES, ELVIA MORALES TAMANIZA, MIRYAM PATRICIA SUCRE SUCRE, BEATRIZ ALVAREZ LAMUNDIA, fueron capturados en desarrollo de una investigación por el delito de tráfico, fabricación y/o porte de estupefacientes que adelanta la Fiscalía General de la Nación. Al acudir ante el Juez Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Belém de Umbría, Risaralda, el defensor de los seis investigados, solicitó remitir el expediente a la Justicia Indígena, para lo cual

citó una serie de providencias de la Corte Constitucional sobre el fuero indígena, de los que interpreta ser esa la Jurisdicción el espacio idóneo para tomar una decisión que cumpla con las condiciones de un castigo justo y acorde con las tradiciones y formaciones culturales del grupo social al que corresponden los imputados, así como para la aplicación de las normas correctivas y resocializadoras indispensables para su reeducación. Como elementos de convicción, se tiene una comunicación firmada por el Gobernador Indígena de la Comunidad Indígena Flor del Monte, ubicada en Belén de Umbría, Risaralda, en el que certifica que los seis investigados hacen parte del Resguardo Indígena. Al otorgársele el uso de la palabra al señor Fiscal 32 Seccional, hace el funcionario un análisis de fondo, acerca de las circunstancias que rodearon la captura de los detenidos, así como de los antecedentes penales que pesan sobre algunos de ellos. Precisó el representante del ente investigador, que en el caso concreto de los seis imputados, no se cumplían con todos los elementos para asignar la competencia en la Justicia Especial Indígena. Con base en los argumentos tanto de la defensa como del representante de la Fiscalía General de la Nación, determinó el Juez Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías, que lo procedente era el envío del expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a efectos de que determinara la Jurisdicción competente para continuar con las actuaciones procesales en contra de los seis capturados.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Conforme con el numeral 6° del artículo 2561 de la Constitución Política de Colombia, en concordancia con el mandato que consagra el numeral 2° artículo 1122 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de Administración de Justicia-, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir los conflictos que se susciten entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales. Aspectos que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena El artículo 246 de la Constitución Política, prevé la existencia de la jurisdicción especial indígena, en los siguientes términos: 1 Art. 256.Corresponde al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones:

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones. 2 Art. 112. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura:

2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran ente las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional. “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la

Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. Al analizar el alcance de la disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C - 139 de 1996, determinó que su contenido normativo comprende: la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; la sujeción de los elementos anteriores a la Constitución y la Ley; la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada. A partir de los anteriores elementos, la doctrina y la jurisprudencia construyeron el concepto de “fuero indígena”, definiéndolo como el “derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida la comunidad”3. Sin embargo, la Corte Constitucional señaló que, para la procedencia o configuración del fuero indígena, no era suficiente la identidad indígena del 3 Corte Constitucional, Sentencia T - 728 de 2002. procesado, sino que debían acreditarse un elemento personal y uno

geográfico o territorial. El elemento personal hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible a una comunidad indígena; y el factor territorial, a que la conducta tenga ocurrencia dentro de su territorio, interpretación que se deriva del artículo 246 de la Constitución Política, en donde se explica que la comunidad podrá aplicar usos y costumbres en su ámbito territorial. Sin embargo, esta Sala Jurisdiccional, al dirimir conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena y la ordinaria, se ha referido a la naturaleza del conflicto, como un factor que puede ser determinante para la valoración que deba hacerse de los demás elementos del fuero. Este factor ha sido interpretado como un tercer elemento para determinar la competencia y ha sido denominado el elemento objetivo. Esta Sala, al referirse al elemento objetivo, indica la obligatoriedad de pertenencia a la comunidad indígena que debe existir del sujeto pasivo o del objeto material centro de la conducta; o en otros términos, del bien jurídico afectado.4 En alguna providencias proferidas por esta Sala, la competencia se definió exclusivamente con base en los factores personal y territorial5; en otras, la 4 Expediente 19990066: “El cuestionamiento central a propósito del reconocimiento del fuero indígena, hace referencia al bien jurídico materia de lesión y que la jurisprudencia destacada por la Corporación llama elemento objetivo, haciendo igualmente referencia, por sobre todo del bien jurídico en punto de su connotación como valor sociocultural al interior del grupo humano indígena, a la pertenencia a la comunidad indígena por parte del sujeto pasivo sobre el cual recae la acción delictiva respecto de la cual se pretende el juzgamiento por la

jurisdicción indígena”. 5 Radicado nro. 19990041 A/315-C. Hurto calificado y agravado, en la que se evaluó la competencia con base en los factores personal y territorial, y se decidió remitir el expediente a la justicia ordinaria por no existir prueba sobre el lugar en el que ocurrieron los hechos; pertenencia de la víctima al resguardo se estableció como requisito de procedencia del fuero, en atención al elemento objetivo6; en otros pronunciamientos, señaló que si bien es relevante determinar el origen de la victima, esto es, si es miembro o no de la comunidad, de ahí no se deriva una regla definitiva de exclusión de la competencia de la jurisdicción especial indígena7. De manera extensiva, esta Corporación ha expresado que se presenta el elemento objetivo en función de la gravedad de la conducta. Esa posición ha llevado a la Sala a sustraer a la Jurisdicción Especial Indígena del conocimiento de asuntos relativos a tráfico de estupefacientes8, secuestro, abuso de menores9, y delitos o crímenes de lesa humanidad de manera general. Radicación No. 19991234 A. En un caso de daño en bien ajeno, originado en una disputa sobre linderos, la Sala encontró acreditados los elementos personal y territorial del fuero y remitió el caso a la jurisdicción especial indígena. 6 Radicado 20033260 01 299-V (MP Guillermo Bueno Miranda) – tráfico de estupefacientes y otros. La Sala otorgó la competencia a la jurisdicción ordinaria por ausencia de prueba sobre

el factor territorial y porque la víctima o las víctimas de la conducta trascienden el ámbito territorial de la comunidad. 7 Radicado 200400434-01 (36-20). MP Eduardo Campo Soto. (delito de homicidio). Al evaluar el factor personal, expresó la Corporación: “No obstante se ha venido sosteniendo en el factor personal, que tal circunstancia también se traslada a la víctima para efectos del reconocimiento pleno del aforo indígena, exigiendo que aquella también sea perteneciente de una comunidad étnica, de lo contrario, no quedan integrados los componente (sic) del fuero y así adscribir la competencia de un caso a la jurisdicción ordinaria penal (cuando se trata de delitos)… sin embargo, este nuevo ingrediente de estirpe jurisprudencial debe analizarse con detenimiento en cada caso concreto, en tanto e aforo (sic) no puede estar condicionado en circunstancias creadas por personas de otras culturas y sus visiones cosmopolitas, debido a que el fuero indígena obedece más la propia cosmovisión del agente activo del delito o conducta reprochable bien en su propia cultura o externa a ella”. En este fallo, en cambio consideró que si bien se debe verificar si la víctima pertenece a la comunidad, “como ésta no es regla general de exclusión de competencia para esa jurisdicción especial, ha de mirarse la particular cosmovisión de quien ahora es procesado”. 8 Radicado 20033260 01 299-C. 8 de marzo de 2003. MP Guillermo Bueno Miranda. Ley 30 tráfico de estupefacientes y otras infracciones. “... En el presente caso se encuentra un elemento adicional que definitivamente hace jurídicamente imposible que el asunto sea

conocido en la jurisdicción indígena, y es que el bien jurídico afectado por los delitos que se le imputan al señor CONDA FERNÁNDEZ, rebasa ampliamente el ámbito de la cultura indígena, de manera tal que las víctimas de tales conductas necesariamente están por fuera de la respectiva comunidad indígena”. Al presentarse un vacío en la concreción del elemento objetivo creado por esta Sala, la Corte Constitucional en la sentencia T – 617 de 2010, consideró que no se había determinado de manera clara el alcance, naturaleza y límites de este elemento, por lo que acogiendo la definición que ya se había realizado por la Sala Jurisdiccional, estableció en qué momento la competencia le corresponde a la Justicia Especial Indígena o a la Justicia Penal Ordinaria. Así, la Corte Constitucional en la sentencia mencionada, determinó que existen tres opciones al respecto: (i) Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenecen a una comunidad indígena, el caso corresponde a la jurisdicción especial indígena; (ii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria, el caso corresponde a la justicia penal ordinaria; y, (iii) Si el bien jurídico lesionado, o su titular, pertenecen a ambos, esto es, a la comunidad indígena y a la cultura mayoritaria, se analizará cual es la más afectada para otorgarle la competencia. En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional estableció que además de los tres elementos estructurales del fuero indígena, se debe

analizar el error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa para determinar la competencia: “El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible 9 En el proceso objeto de estudio (Radicado 110010102000200900035 00, estableció la Sala que “Así las cosas, se encuentra demostrado ambos factores pero que como quiera que el factor objetivo es determinante máxime entratándose de una menor de edad, pues la víctima del supuesto ilícito es una menor (14 años), quien presuntamente fue objeto de actos sexuales por parte del aquí implicado, se puede afirmar sin dubitación alguna que, el conocimiento de la investigación objeto de análisis no hace parte de la competencia atribuida constitucionalmente a las autoridades de los pueblos indígenas…” de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria”.10 Por lo anterior, si la persona imputada o acusada actuó con error invencible de prohibición originado en la diversidad cultural y valorativa, la competencia será de la Justicia Especial Indígena. Caso concreto

Los señores ARIEL TAMANIZA MORALES, HÉCTOR TAMANIZA

MORALES, REINEL TAMANIZA MORALES, ELVIA MORALES TAMANIZA,

MIRYAM PATRICIA SUCRE SUCRE, BEATRIZ ALVAREZ LAMUNDIA, fueron capturados en desarrollo de una investigación por el delito de tráfico, fabricación y/o porte de estupefacientes que adelanta la Fiscalía General de la Nación. El delitos que le fue imputado a los señores ARIEL TAMANIZA

MORALES,

HÉCTOR TAMANIZA MORALES, REINEL TAMANIZA MORALES, ELVIA MORALES TAMANIZA, MIRYAM PATRICIA SUCRE SUCRE, BEATRIZ 10 Corte Constitucional, Sentencia T – 002 de 2012. ALVAREZ LAMUNDIA, es el establecido en el artículo 376 del Código Penal, esto es, tráfico, fabricación y/o porte de estupefacientes: ARTICULO 376. TRAFICO, FABRICACION O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En recientes pronunciamientos, ha reiterado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que el bien jurídico que protege el tipo penal descrito en el artículo 376 del Código Penal (Ley 599 de 2000), antes previsto en la Ley 30 de 1996, es el de la Salud Pública. Sin embargo, también ha dicho que se trata de un tipo penal pluriofensivo que propende igualmente por la protección del orden socio-económico, e indirectamente de la Administración Pública, la Seguridad Pública, la autonomía y la integridad personal11. Así, los bienes jurídicos protegidos con el tipo penal descrito en el artículo 376 del Código Penal son la Salud Pública, el orden socio-económico, la Seguridad Pública, la Autonomía y la Integridad Personal. La Seguridad Pública puede ser definida como la función a cargo del Estado, que tiene como fines salvaguardar la integridad y derechos de las personas, así como preservar las libertades, el orden y la paz pública. Por su parte, la

Salud Pública es la disciplina encargada de la protección de la salud a nivel poblacional y tiene como objetivo mejorar la salud de la población, así como el control y la erradicación de las enfermedades. Al analizar el elemento objetivo en el caso concreto, esto es, al revisar el bien jurídico afectado con la conducta punible, claramente se establece que el interés del proceso es el interés general y público. Por lo anterior y ante la ausencia del elemento objetivo, esta Sala determinará que la Justicia Penal Ordinaria es la competente para investigar y juzgar a los señores ARIEL TAMANIZA MORALES, HÉCTOR TAMANIZA MORALES, REINEL TAMANIZA MORALES, ELVIA MORALES TAMANIZA, MIRYAM PATRICIA SUCRE SUCRE, BEATRIZ ALVAREZ LAMUNDIA, toda vez que al tratarse de un delito contra la salud y la seguridad pública, se ponen en riesgo los intereses, bienes y libertades públicas que son de todos los ciudadanos y habitantes del territorio nacional. Esta Sala ha tenido la oportunidad en diversas ocasiones, de estudiar casos similares al aquí debatido, asignando la competencia para 11 Casación 18609 de 2005 realizar la investigación y juzgamiento penal contra indígenas capturados por estupefacientes, en la Justicia Ordinaria. Así, el 2 de abril de 2013, en el proceso 110010102000 2012 02397 00, con ponencia del Magistrado que aquí cumple igual calidad 1 2 , se determinó que la Justicia Ordinaria es la competente para investigar y juzgar a los Indígenas en tratándose de delitos de Estupefacientes, jurisprudencia

reiterada el 22 de agosto de 2013, en el proceso radicado 110010102000 2013 01909 00 1 3 . Sin necesidad de otras consideraciones, el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales.

RESUELVE PRIMERO: Declarar que la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento penal en contra de los señores los señores ARIEL TAMANIZA

MORALES, HÉCTOR TAMANIZA MORALES, REINEL TAMANIZA MORALES, ELVIA MORALES TAMANIZA, MIRYAM PATRICIA SUCRE SUCRE, BEATRIZ ALVAREZ LAMUNDIA, por el delito de Fabricación, tráfico y/o porte de estupefacientes, corresponde a la Jurisdicción Penal Ordinaria. 12 Los hechos en el proceso 110010102000 2012 02397 00, se indicaron en la providencia de la siguiente manera: El 5 de marzo de 2012, miembros del Ejército Nacional se encontraban realizando un control en el proyecto hidroeléctrico de Amoyá uno, vereda la Holanda del municipio de Chaparral, Tolima, cuando a eso de las 16 horas aproximadamente llegó el señor JAIME BOCANEGRA CAPERA en compañía de dos menores de edad y al solicitársele una requisa, se le halló en una bolsa plástica, de color negro, 617 gramos de marihuana. 13 MP. Wilson Ruiz Orejuela.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Belén de Umbría,

Risaralda, despacho que remitió a esta Superioridad el expediente, para que proceda de conformidad con lo decidido en esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria judicial