CSDJ - F11001010200020140264700ADJUNTA20141030154526-2014

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014) Magistrado ponente: Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Radicación No. 11001 01 02 000 2014 02647 00 Aprobado según Acta de Sala No. 90 de la misma fecha.

REF.: CONFLICTO DE COMPETENCIA ENTRE

LAS JURISDICCIONES PENAL MILITAR y

ORDINARIA PENAL.

ASUNTO Procede la Sala a resolver el conflicto positivo de jurisdicciones suscitado entre la FISCALÍA 32 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, con sede en Barranquilla, y el JUZGADO 16 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR, con sede en Malambo (Atlántico) con ocasión de los hechos ocurridos el 5 de enero de 2006 en estribaciones de la Sierra Nevada de Santa Marta, en los cuales en un presunto enfrentamiento armado con miembros del Ejército Nacional, concretamente del Batallón de Contraguerrilla No. 2 “Guajiros”, perdió la vida quien respondía al nombre de Gentil Mahecha Cruz.

ARGUMENTOS DE LOS DESPACHOS EN COLISIÓN

1. FISCALÍA 32 ESPECIALIZADA DE LA UNIDAD NACIONAL DE

DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.

Conflicto positivo de jurisdicción 2

Radicación 11001 01 02 000 2014 02647 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Mediante petición elevada a la Jurisdicción Penal Militar, efectuada el 6 de febrero de 2014, sostuvo que: “De acuerdo con la información obtenida por los familiares del occiso GENTIL MAHECHA CRUZ, éste fue sacado de la Finca “La Esperanza” ubicada en la Vereda Macaraquilla, Municipio de Aracataca (Magdalena) el día 4 de enero de 2006 por miembros del Ejército, señalando que sería guía de éstos en la zona, pero desde ese momento no es vuelto a ver por sus familiares.

El no regreso del señor GENTIL obligó a sus familiares a iniciar su búsqueda, la cual no arrojó resultados hasta el día 27 de enero de 2006, cuando es hallado en el Cementerio de San Rafael del Municipio de Ciénaga (Magdalena), sepultado en el mismo como persona desconocida desde el 12 de Enero de ese año, cuando fue reportado muerto en combate con tropas del Ejército Nacional en hechos ocurridos en las estribaciones de la Sierra Nevada de Santa Marta, según informe oficial el 5 de Enero de 2006. (…) En la investigación el instructor dio plena credibilidad a las observaciones de los militares y profiere un auto inhibitorio, dando por cierto que el señor GENTIL MAHECHA CRUZ pertenecía a las Farc y que su muerte se produjo como resultado de un combate de ese grupo subversivo con los militares. (…) La investigación adelantada por el Juzgado de Instrucción Penal Militar no da

claridad sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre la muerte de MAHECHA CRUZ, por ello las dudas generadas no pueden ser ignoradas, máxime cuando los familiares de este habían denunciado su desaparición. El padre del occiso con fecha 12 de enero de 2006 formuló un denuncio directo en contra de los miembros del Ejército Nacional por la desaparición de su hijo, porque le consta que el 4 de enero de 2006, éstos militares llegan hasta su casa en horas de la noche, vistiendo sus uniformes y requieren de la colaboración de GENTIL como guía para desplazarse hasta un rancho” 1.

2. JUZGADO 16 DE INSTRUCCIÓN PENAL MILITAR. 1 Fls. 92 a 98, cuaderno 1.

Conflicto positivo de jurisdicción 3 Radicación 11001 01 02 000 2014 02647 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO Por auto de fecha septiembre 30 de 2014, se dio respuesta a la solicitud de la jurisdicción ordinaria penal de remitirle las diligencias, negándola, y en consecuencia se ordenó enviar el dossier a esta Sala, a efectos de dirimir el conflicto entre jurisdicciones suscitado. Como fundamento de lo anterior, en concreto se dijo: “… aparece claro que los hechos tuvieron la ocurrencia objetiva que los militares en las versiones que rindieran ante el Juzgado 17 de Instrucción Penal Militar y como quiera que sus declaraciones se integran con otras pruebas allegadas a la foliatura, no existe ninguna duda que en el presente

caso las circunstancias que rodearon los hechos donde resultó fallecido el particular GENTIL MAHECHA (al parecer perteneció a las FARC), tienen relación con la función militar que se desprende de la orden de Operaciones denominada ELIAS, que realizó la contraguerrilla BUFALO1 del Batallón de Contraguerrilla No. 2 Guajiros en cumplimiento a las misiones Constitucionales para la derrota militar de los grupos terroristas y bandas Criminales en Colombia” 2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para dirimir el conflicto de jurisdicciones a que se ha venido haciendo referencia, en razón de lo preceptuado en el numeral 6º del artículo 256 de la Constitución Política: 2 Fls. 109 a 139, cuaderno 1. Conflicto positivo de jurisdicción 4 Radicación 11001 01 02 000 2014 02647 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO “Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura (…) las siguientes

atribuciones: (...)

6. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones…” Además, el artículo 112 de la Ley 270 de 1996 que desarrolló el artículo 256 de la Carta Política, plasmó en su numeral 2 las funciones de dirimir conflictos entre las distintas jurisdicciones a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

Así las cosas, en virtud de la Constitución y la ley, esta Colegiatura como máximo Tribunal de Conflictos que se presenten entre diferentes

jurisdicciones, procede a decidir respecto del presente conflicto suscitado entra la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria Penal. La Competencia de la Justicia Penal Militar. El punto clave de discusión, como están presentados los hechos, debe analizarse atendiendo los postulados que establece el artículo 221 de la Constitución Política3, a propósito de los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y del extenso y riguroso análisis que de éstos hizo la Corte Constitucional4, de cara al fuero militar, exponiendo la hermenéutica de que desde el punto de vista de la norma señalada, debe aplicarse a los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo, 3 El citado artículo prevé el fuero militar así: “De los delitos cometidos por la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”. 4 Sent. C-358 de 1997. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Conflicto positivo de jurisdicción 5 Radicación 11001 01 02 000 2014 02647 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO destacando la necesidad que para efectos del reconocimiento del fuero y consecuente competencia por parte de la justicia castrense, éstos tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, condición que se establece por el juzgador sobre la base de una interpretación restrictiva, dado el carácter excepcional y restringido de la regla del juez natural que implica el

fuero militar. Del caso concretoplanteamiento del tema: Se trata en esta oportunidad de establecer a qué autoridad judicial corresponde la competencia para conocer de la investigación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos el 5 de enero de 2006, en estribaciones de la Sierra Nevada de Santa Marta, más exactamente según lo declaró bajo juramento uno de los militares implicados, “entre la Vereda La Fuente y El Volante, divididos por un cañón, la parte baja se llama Cerro Azul, que fue el sitio del combate de esa fecha”5 en el cual en un presunto enfrentamiento armado con las tropas del Batallón Contraguerrilla BUFALO1, perdió la vida la persona que en vida respondía al nombre de GENTIL MAHECHA CRUZ. Solución del problema planteado. Pues bien, en el caso que ahora ocupa nuestra atención, no ha sido refutado que los implicados, al momento de los hechos eran miembros activos del Ejército Nacional, adscritos al Batallón de Contraguerrilla No. 2 “Guajiros”, por lo que en principio, opera en su favor el fuero militar, en otras palabras, 5 Fl. 26, cuaderno uno. Conflicto positivo de jurisdicción 6 Radicación 11001 01 02 000 2014 02647 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO sus actos al margen de la ley deben ser juzgados por la Jurisdicción Penal

Militar. Y para determinar si los hechos investigados están relacionados con el servicio, debe tenerse en cuenta que según lo relatan los militares implicados, estaban realizando en la zona del presunto combarte “la

operación militar ELÍAS”, por cuanto tuvieron información sobre la presencia en ese sitio de subversivos de las FARC. Es de observarse que en el dossier no hay documento alguno referido a la citada operación militar, pero aun así y teniendo por ciertas las declaraciones de los militares, también por este aspecto se podría pensar que el asunto debe ser de conocimiento de la Jurisdicción Penal Militar, por cuanto se presume existió una misión táctica cuyo desarrollo eventualmente originó los hechos investigados. Sin embargo, según lo observó la Fiscalía, aunque las declaraciones de los miembros del Ejército investigados se acompasan en el sentido que el fallecimiento del presunto miembro de fuerzas al margen de la ley, fue con ocasión de un combate, existen serias dudas al respecto, por ejemplo, la denuncia penal interpuesta por el padre del occiso ante la Fiscalía, y en contra del Ejército Nacional, a quien acusó de haber sacado a su primogénito el día 4 de enero de 2006 de su vivienda, es decir, un día antes del presunto combate, afirmando además que su hijo no pertenecía a la guerrilla y que se dedicaba a labores de agricultura. Por lo demás, si bien se practicó una inspección al cadáver entregado por los miembros del Ejército en la morgue del Hospital San Cristóbal de Ciénaga (Magdalena), en el cual se informa que la muerte se produjo por varios Conflicto positivo de jurisdicción 7 Radicación 11001 01 02 000 2014 02647 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO proyectiles de arma de fuego, no existe en el plenario informe de necropsia

necesario para auscultar el sentido como penetraron al cuerpo los proyectiles, la distancia, si había residuos de pólvora en sus manos, etc. Lo que reposa en el dossier son informes de prueba de absorción atómica pero relacionada con otros hechos ocurridos el 21 de marzo de 20046. Aunado a lo anterior, como también lo observó la Fiscalía, la decisión tomada el 31 de agosto de 2006 por la Jueza de Instrucción Penal Militar que tuvo a cargo el asunto, de proferir auto inhibitorio, básicamente se funda en las declaraciones de los militares implicados, sin auscultarse o analizarse material probatorio referido a que el occiso no era miembro de las FARC y que, según su progenitor, fue sacado de su vivienda por miembros del Ejército. Ahora, aunque el occiso bien podría ser miembro de fuerzas al margen de la ley, lo anteriormente expuesto genera duda sobre si su fallecimiento fue en combate como lo pregonan los miembros del Ejército involucrados en los hechos, o si se trató de una presunta ejecución, razón por la cual no podrá otorgarse la competencia a la Jurisdicción Penal Militar, para conocer de la investigación, pues ésta solo actúa por excepción. En efecto, al respecto, la Corte Constitución en la sentencia C-358 de 1997, reiteró7: “La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser 6 Fls. 73 a 74, cuaderno uno. 7 Esta posición ha sido efectivamente reiterada en multitud de pronunciamiento por la Corte Constitucional, entre otros en el auto 012 de 1994, en las sentencias C-399 de 1995,

C-17 de 1996, C-358 de 1997 y T-298 de 2000. Conflicto positivo de jurisdicción 8 Radicación 11001 01 02 000 2014 02647 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política ... “Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer a favor de la justicia ordinaria, en razón de que no se puso demostrar plenamente que se configuraba la excepción”. (Subrayado y Negrilla fuera de texto) Todo lo anterior solo genera dudas sobre la existencia del combate, y sobre si los hechos en verdad sucedieron como lo afirman los miembros del ejército investigados, o en otras palabras, si actuaron en relación con el servicio, por lo que la Sala considera, la investigación debe continuar adelantándola la Jurisdicción Ordinaria Penal, y por ende las diligencias se remitirán a la Fiscalía 32 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y

Derecho Internacional Humanitario. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en uso de sus atribuciones legales y constitucionales, RESUELVE: PRIMERO: DIRIMIR el conflicto suscitado, asignando el conocimiento de

este asunto a la Jurisdicción Ordinaria Penal. Conflicto positivo de jurisdicción 9 Radicación 11001 01 02 000 2014 02647 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO SEGUNDO: REMITIR el presente proceso a conocimiento de la Fiscalía 32

Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con sede en Barranquilla, y copia de esta providencia al Juzgado 16 de Instrucción Penal Militar, con sede en Malambo (Atlántico).

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARÍA MERCEDES LÓPEZ MORA

Presidenta

PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO JOSÉ OVIDIO CLAROS POLANCO

Vicepresidente Magistrado

JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ ANGELINO LIZCANO RIVERA

Magistrada Magistrado

NÉSTOR IVÁN JAVIER OSUNA PATIÑO WILSON RUIZ OREJUELA

Magistrado Magistrado YIRA LUCÍA OLARTE ÁVILA Secretaria Judicial Conflicto positivo de jurisdicción 10 Radicación 11001 01 02 000 2014 02647 00

M. P. Dr. PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO